SAP Madrid 484/2017, 6 de Noviembre de 2017

PonenteENRIQUE GARCIA GARCIA
ECLIES:APM:2017:14907
Número de Recurso289/2017
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución484/2017
Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0142046

Recurso de Apelación 289/2017

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 629/2014

APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ

APELADO: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LATERAL INVERSIONES AL'ANDALUS S.L.U.

LETRADO D./Dña. JOSÉ ANTONIO MOLINA GÓMEZ DE SEGURA

LATERAL INVERSIONES AL ANDALUS S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ

SENTENCIA nº484/2017

En Madrid, a 6 de noviembre de 2017.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados

D. Enrique García García, D. Pedro María Gómez Sánchez y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto bajo el nº de rollo 289/2017, los autos del proceso nº 629/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, relativos al ejercicio de una acción rescisoria concursal.

Han sido partes en el recurso, como apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el procurador Dña. María José Bueno Ramírez y defendida por la letrada Dª. Mª José Cosmea Rodríguez; y como apelada, LATERAL INVERSIONES AL`ANDALUS SLU, representada por el procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendida por el letrado D. Antonio Díaz de Mera.

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO

Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 31 de julio de 2014 por la administración concursal de LATERAL INVESIONES AL`ANDALUS SLU contra LATERAL INVESIONES AL`ANDALUS SLU, GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la

que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

"(i) Declare la rescisión del pago efectuado por LATERAL INVERSIONES ALŽ ANDALUS a BANCO POPULAR por cuenta de GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS, S.A. por importe 891.400,00.-€ mediante transferencia de fecha 29 de septiembre de 2009, para regularizar los saldos pendientes en los Préstamos con garantía personal números 0440018610, 0440023436 y 1570007231 concedidos por Banco Popular, S.A., y de los que Green Publicidad era fiador.

(ii) Declare, en consecuencia de lo anterior, sin valor y efecto alguno el indicado pago, con las eventuales obligaciones dimanantes para el concursado LATERAL INVERSIONES ALŽANDALUS.

(iii) Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a que "BANCO POPULAR, S.A." reintegre a LATERAL INVERSIONES ALŽ ANDALUS la suma de 891.400,00.-€, más lo que representen los intereses al tipo legal del dinero desde el 29 de septiembre de 2009 hasta la fecha de la efectiva reintegración.

(iv) Se condene a que, producida la reintegración, se declare que el crédito que subsiste de "BANCO POPULAR, S.A."RESPECTO DE GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS, S.A. debe reconocerse en el concurso de esa sociedad con la condición de concursal ordinario por el principal de 891.400,00.-€, en concepto de cancelación de los créditos referidos en el presente escrito.

(v) Se imponga a la parte demandada que se opusiere a la rescisión ejercitada el pago de las costas procesales".

SEGUNDO

Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 3 de marzo de 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Administración Concursal de LATERAL INVERSIONES AL`ANDALUS SLU contra la concursada, GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS S.A y BANCO POPULAR

S.A en los términos solicitados en el suplico de la demanda rectora de autos, y todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales".

TERCERO

Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos en la oficina de reparto de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 29 de marzo de 2017, tras ser turnados a la sección 28ª, se procedió a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró, respetando el turno preestablecido, con fecha 2 de noviembre de 2017.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO

Los datos que han de tenerse presentes para comprender la recta solución de la contienda que accede a esta segunda instancia son los siguientes:

  1. ) La entidad ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SA tenía suscritas con el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA diversas pólizas bancarias (números 044018610, 0440023436 y 1570007231), dos de ellas de préstamo y otra de cobertura de riesgos (de fechas 20/11/07, 15/4/09 y 15/3/07), todas ellas garantizadas por la entidad GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA. A fecha 16 de junio de 2009 la deuda acumulada por esas operaciones ascendía a 888.266,08 euros.

  2. ) El 29 de septiembre de 2009 fue suscrita una póliza de préstamo por la entidad LATERAL INVERSIONES AL`ANDALUS SLU con el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA por importe de 893.999 euros. En esa misma fecha se produjo la transferencia por parte de LATERAL INVERSIONES AL`ANDALUS SLU de la cantidad de 891.400 euros que fue aplicada a la cancelación de la deuda que GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA tenía con el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA en su condición de garante de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SA por la pólizas bancarias números 044018610, 0440023436 y 1570007231.

  3. ) El 1 de julio de 2010 fue dictado auto, por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, por el que fue declarada en concurso la entidad LATERAL INVERSIONES AL`ANDALUS SLU.

  4. ) LATERAL INVERSIONES AL`ANDALUS SLU no tiene participación social ni en ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD SA ni en GREEN PUBLICIDAD Y MEDIOS SA.

  5. ) La administración concursal de LATERAL INVESIONES AL`ANDALUS SLU ejercitó una acción para rescindir el pago efectuado por esta sociedad al BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y recuperar la cantidad de 891.400 euros.

  6. ) El éxito de la demanda en la primera instancia ha provocado que el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA haya interpuesto recurso de apelación contra la resolución del juez del concurso de LATERAL INVERSIONES AL`ANDALUS SLU. Los motivos del recurso son los siguientes: 1º) la comisión de infracciones procesales en la sentencia (incongruencia "extra petita" y omisiva); 2º) falta de litisconsorcio pasivo necesario e infracción del artículo 72.3 de la LC por no haber traído al proceso a la entidad GLOBAL CONSULTING PARTNERS SL; 3º) quiebra del artículo 71 de la LC, pues se alega que la operación objeto de rescisión no tuvo carácter gratuito, sino oneroso, y que la concursada resultó beneficiada merced al interés del grupo societario del que sería parte; 4º) vulneración del artículo 73 de la LC en cuanto a los efectos de la rescisión, al no haber asignado al banco demandado la titularidad de un crédito contra la masa de LATERAL INVERSIONES AL`ANDALUS SLU; 5º) infracción del artículo 1158 del C. Civil ; 6º) actuación contraria al artículo 7 del C. Civil, por tratarse de un caso de ejercicio tardío de la acción y por haber incurrido la demandante en contravención de sus propios actos; y 7º) la improcedencia de la condena en costas al haberse planteado problemas susceptibles de opiniones diversas.

SEGUNDO

La entidad apelante considera que el juez de lo mercantil habría incurrido en una incongruencia "extra petita" por apartarse de la causa de pedir de la demanda. En opinión de la parte recurrente, la administración concursal sólo adujo en su demanda que atacaba la operación por su condición de gratuita y su único fundamento legal era la aplicación al caso de la presunción del artículo 71.2 de la LC, por lo que en la sentencia no cabía apartarse de esa clase de argumentación.

Discrepa este tribunal de la lectura que de la demanda efectúa la apelante. Es cierto que en ella se alegaba la posibilidad de aplicar la presunción "iruis et de iure" prevista en el artículo 71.2 de la LC, lo que hubiera simplificado la tarea de la demandante, pero también se invocaba en dicho escrito alegatorio que la operación había supuesto un pago por cuenta de otro que debía considerarse perjudicial para la masa del concurso de la entidad LATERAL INVERSIONES AL`ANDALUS SLU y que ello no podía justificarse merced a la invocación de relación grupal con las otras entidades implicadas. Basta leer con atención la demanda para poder comprobarlo.

Escapar de la presunción del artículo 71.2 de la LC no significaba que la operación no resultase rescindible, sino que debía pasar a ser analizada bajo el régimen general, de manera que, aunque no se considerara, en función de su contexto, estrictamente gratuita, si se advirtiese que la misma fuera perjudicial para la masa activa ( artículo 71.1 de la LC ) la acción rescisoria debería prosperar. Aun atribuyéndole al acto impugnado por la administración concursal la condición de oneroso podría, no obstante, ser considerado perjudicial para la masa del concurso. Los actos de tal condición (no sólo los efectuados a título gratuito) pueden ser objeto de rescisión concursal si se aprecia que entrañasen la producción de un sacrificio patrimonial injustificado ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 14 de diciembre de 2010, 12 de abril de 2012, 8 de noviembre de 2012 y 30 de abril de 2014 )...

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