SAP Ávila 43/2018, 2 de Abril de 2018
| Ponente | MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ |
| ECLI | ES:APAV:2018:128 |
| Número de Recurso | 3/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 43/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00043/2018
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Equipo/usuario: EQ5
Modelo: N85860
N.I.G.: 05019 37 2 2016 0100066
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000003 /2016
Delito/falta: VIOLACIÓN
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Erica, Eugenia, Bruno
Procurador/a: D/Dª, MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO, MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO, MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO
Abogado/a: D/Dª, MANUELA TORRES CALZADA, MANUELA TORRES CALZADA, MANUELA TORRES CALZADA
Contra: Íñigo
Procurador/a: D/Dª VICTORIA CARLOTA TERCEÑO JIMENEZ
Abogado/a: D/Dª ROBERTO RUIZ CASAS
SENTENCIA NÚMERO 43/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
D. JESÚS GARCÍA GARCÍA
D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a dos de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados consignados al margen, ha visto las actuaciones seguidas en Sumario núm. 1/2016 del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION001,
Rollo Penal núm. 3/2016, seguido por un presunto delito de abuso sexual contra Íñigo, nacido el día NUM000 de 1994 en Madrid, hijo de Guillermo y Adoracion, con D.N.I. núm. NUM001 y con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003 - NUM004, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado representado por la Procuradora Doña Victoria Carlota Terceño Jiménez y defendido por el Letrado D. Roberto Ruiz Casas. Habiendo actuado como acusación particular Erica y sus padres, Bruno y Eugenia, representados por la Procuradora Doña María Candelas González Bermejo y defendidos por la Letrada Doña Manuela Torres Calzada. El Ministerio Fiscal ha intervenido en ejercicio de la acción pública.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.
Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por la Brigada Provincial de Policía Judicial-Unidad de Familia y Mujer de Madrid, dando lugar a la incoación de Procedimiento Sumario Ordinario número 1/2016 del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION001, en el que se dictó auto de procesamiento contra Íñigo, auto declarando concluso el sumario y, remitido el procedimiento a esta Audiencia se formó el Rollo de Sala número 3/2016, tras instrucción de la causa por todas las partes se dictó auto confirmando el auto de conclusión del sumario y decretando la apertura del juicio oral, y, formulados escritos de acusación y de defensa se señaló para la celebración de la vista los días 5, 6 y 7 de marzo de 2018 a las 9:30 horas de su mañana.
En la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, estimando autor responsable de dicho delito al procesado Íñigo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba le fuera impuesta la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima por tiempo de diez años, la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, conforme a lo establecido en el artículo 192.1 y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnizase a Erica en 6.000,00 € en concepto de daños y perjuicios.
En igual fase la representación procesal de Erica, Bruno y Eugenia, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de violación penado en los artículos 179 y 180.3ª del Código Penal, del que estimó autor al procesado Íñigo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó le fueran impuestas, las penas de 12 años de prisión, accesorias correspondientes, prohibición de acercamiento a una distancia de menos de 300 metros de su lugar de residencia, estudio y lugares que frecuente y prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima durante el tiempo de diez años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, una vez cumplida la pena de prisión impuesta, en materia de responsabilidad civil a que indemnizase a Erica, por los daños padecidos, con ocasión y como consecuencia del delito cometido en cuantía de 6.000,00 €, así como, a que satisficiera las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.
La Defensa del procesado Íñigo, en dicho trámite, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno por lo que no procedía hablar de autoría, formas de participación, concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, peticiones de pena ni de responsabilidad civil solicitadas por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular.
En el acto del juicio oral se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de la defensa.
Concluida la vista y sometida la sentencia a deliberación y votación conforme al art.253 LOPJ y al no existir conformidad del Presidente con el voto de la mayoría, el Magistrado Ponente expresa el parecer mayoritario de la Sala en esta sentencia. Por el Presidente se formula voto particular.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
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HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Íñigo a primeras horas del día 1/5/2016, cuando se encontraba con un grupo de amigos y personas conocidas en el paraje denominado " DIRECCION002 " del municipio de DIRECCION003 (Ávila), decidió junto con Erica, nacida el NUM005 /2000, con la que había conversado previamente, separarse del grupo y se montaron en el vehículo conducido por Íñigo, estacionando el mismo al lado del campo de fútbol, lugar elegido debido a que por la zona no se encontraba nadie. De conformidad ambos decidieron comenzar a darse besos y tocarse mutuamente en sus partes íntimas y posteriormente Íñigo la penetró vaginalmente así como introdujo los dedos en la vagina, todo ello con su consentimiento.
Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, tal y como señala el Ministerio Fiscal, o bien como señala la acusación particular de un delito de violación de los artículos 179 y 180.3 del Código Penal (víctima especialmente vulnerable por razón de su edad), y ello por las consideraciones que se exponen en los siguientes fundamentos de derecho.
En cuanto a la agresión sexual se requiere la concurrencia, para que la misma exista, de los siguientes requisitos:
A).- En este tipo se requieren los mismos elementos del tipo básico en cuanto a los conceptos de atentado a la libertad sexual de otra persona, incluidos la utilización de violencia o intimación.
B).- La acción específica de este tipo frente a la genérica del art. 178, implica que la agresión, sexual, bien por acceso carnal por vía vaginal, bucal o anal, que antes de la reforma quedaba sin concretar, bien en la introducción de cualquier clase de objetos por vía vaginal o anal. De esta manera queda destipificada en este precepto la introducción de objetos por vía bucal, que puede entenderse comprendido en el tipo básico de agresiones sexuales del art. 178, siempre que se ejecuten con violencia o intimación. De igual manera el legislador ha suprimido el acto de la penetración bucal o anal, probablemente entendiendo que está incluido en el concepto de acceso carnal, lo que puede dar lugar a interpretaciones no deseadas.
C).- el legislador vuelve a introducir, hablando de reo de violación, la descripción típica que para este delito se había perdido.
Aquí no hay violencia, ni intimidación, tal y como ha sido reconocido por Erica .
Para la concurrencia del abuso sexual se requiere la existencia de los siguientes requisitos:
A).- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un "acceso carnal" propio de los delitos de violación o estupro, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo ( SSTS 8-2-1972 ; 26-3-1973 ; 16-4-1974 ; 18-3-1977 ; 7-3-1987 ; 17-3-1989 ; 12-7-1990 ; 16-4-1991 y 12-3-1992 );
B).- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente ( SS 26-3-1973 ; 18- 3197; 11-3-1991 y 2-6-1992 ).
C).- Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libinidoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS 275/2006, de 6 de marzo ; 1097/2007, de 18 de diciembre ).
En este supuesto no concurren los mismos, al existir consentimiento de Erica .
La doctrina señala respecto del consentimiento lo siguiente: en principio, la motivación del consentimiento es irrelevante, si el motivo no ha sido creado por el sujeto activo mediante engaño o coacción. Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto. En este sentido, la doctrina, que en tiempos anteriores, muy probablemente bajo la influencia del derecho...
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