SAP Barcelona 539/2018, 15 de Mayo de 2018

PonenteMARIA PILAR MARTIN COSCOLLA
ECLIES:APB:2018:4328
Número de Recurso385/2017
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución539/2018
Fecha de Resolución15 de Mayo de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801948220160279383

Recurso de apelación 385/2017 -R1

Materia: Guarda y custodia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 455/2016

Parte recurrente/Solicitante: Efrain

Procurador/a: Monica Alvarez Fernandez

Abogado/a: Ma. Begoña Cendoya Ferrer

Parte recurrida: Begoña

Procurador/a: Ana Mª Bernaus Vidorreta

Abogado/a: Jordi Casals I Mas

SENTENCIA Nº 539/2018

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

Dª. Mª Pilar Martín Coscolla

D. José Pascual Ortuño Muñoz

Barcelona, 15 de mayo de 2018

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En fecha 3 de abril de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 455/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Monica Alvarez

Fernandez, en nombre y representación de Efrain contra Sentencia - 17/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ana Mª Bernaus Vidorreta, en nombre y representación de Begoña .

SEGUNDO

El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia entre D. Efrain y Dña. Begoña debo acordar las siguientes medidas definitivas:

  1. ) atribución a la madre de la guarda de del hijo común menor de edad, ejerciendo la potestad parental de modo compartido.

  2. ) un régimen de visitas paternofilial subsidiario y en defecto de mejor acuerdo entre progenitores de : a) fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes y hasta la entrada del lunes; a los fines de semana se unirán los puentes y días festivos inmediatamente anteriores y posteriores b) todos los miércoles con pernocta, desde la salida del colegio y hasta la entrada del jueves; c)mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la primera mitad a la madre los años pares y al padre los impares; el verano se repartirá en 4 periodos, los meses de Julio y Agosto, constituyendo otros dos periodos los días de vacaciones de Junio y Septiembre, correspondiendo los días de Junio y mes de Agosto a la madre los años pares y al padre los impares y el mes de Julio y los días de Septiembre a la madre los años impares y al padre los pares. El periodo vacacional se inicia con el último día lectivo a efectos escolares y termina a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. Los intercambios se producirán a las 20.00 horas del 30 de Diciembre y Miércoles Santo y, en verano, a las 10.00 horas de los días 1 de Julio y Agosto y 20.00 horas del 31 de Agosto. Todas las entregas y recogidas se producirán en el domicilio materno salvo las de los días 1 de Julio y Agosto, debiendo ser el padre el que se desplace hasta donde esté la madre trabajando para recoger y entregar al menor, produciéndose el resto de entregas, recogidas e intercambios en el domicilio materno.

  3. ) obligación del padre de abonar 200.-€ mensuales en concepto de alimentos para su hijo, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. La anterior cantidad será actualizada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por régimen público sanitario serán en un 75% a cargo del padre y en un 25% a cargo de la madre."

TERCERO

El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

De la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 recogida en los antecedentes se recurren en apelación por el padre los siguientes extremos :

  1. ) que se haya rechazado su pretensión de que el sistema de comunicación obligatorio entre ambos progenitores sea el correo electrónico.

  2. ) que no se haya establecido la prohibición de publicar fotos del hijo en las redes sociales salvo conformidad de ambos progenitores.

  3. ) que se le haya impuesto la obligación en las vacaciones de verano de desplazarse a Jaén a recoger y a entregar al hijo, alegando que los desplazamientos y su coste se deberían repartir por mitad siempre que la madre estuviera allí por trabajo, pero si fuera por vacaciones los debería realizar y afrontar la madre.

  4. ) considera excesiva la pensión de alimentos de 200 € más el 75% de los gastos extraordinarios; a su parecer lo ajustado al caso serían 150 € mensuales y los demás gastos por mitad.

La progenitora se opuso al recurso y además planteó impugnación en cuanto al reparto de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano considerando que debería ser la primera mitad para el padre los años pares y viceversa los impares y no al contrario como se ha recogido en la sentencia. El Mº Fiscal se adhirió al recurso solo en la cuestión económica, mostrándose conforme con la reducción de la pensión a 150 € mensuales, no con los demás motivos de apelación.

Comenzaremos por esta última cuestión para dar la razón a la progenitora, ya que desde que se separaron en 2013 cuando su hijo Rodolfo apenas tenía un año (nació el 16 de abril de 2012) así lo venían haciendo sin problema alguno para que pudiera coincidir con su hermana de madre, Paloma, que tenía este mismo reparto con su padre en virtud de sentencia de 1 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº

19 de Barcelona en su proceso 150/2011 iniciado en febrero de 2011. Además el Sr. Efrain también había solicitado este reparto de turnos en su escrito de demanda. En consecuencia se modificará la sentencia en este extremo.

SEGUNDO

En cuanto a los motivos de apelación paternos :

1) se comparte el criterio de la sentencia de instancia de que es responsabilidad de los progenitores la forma de comunicarse entre ellos en todo aquello concerniente a su hijo sin necesidad de que el juzgado establezca un único sistema obligatorio; de hecho las partes se han venido comunicando en general a través de la abuela paterna, pero la madre no se opone a comunicarse con el padre por correo electrónico y resulta evidente que pueden hacerlo por teléfono o por whatsapp; por ello se deberá concretar en el fallo la obligación de ambas partes de facilitar siempre al otro sus números de teléfono móvil y fijo, en caso de tenerlo también, así como sus correos electrónicos, para poder ponerse en contacto en cada caso por el sistema más rápido y eficaz en función de las circunstancias. Se les indica que la comunicación a través de la abuela paterna está bien para casos puntuales pero en la vida cotidiana deben saber relacionarse directamente entre ellos, siendo deseable que se esfuercen en conseguirlo por el bien de su hijo.

2) respecto de la cuestión de que ninguno de los progenitores pueda publicar fotografías del hijo en las redes sociales de internet sin consentimiento del otro, esta sección 12ª ha efectuado algún pronunciamiento en el mismo sentido que la sentencia de instancia y que la sentencia nº 265/2015 de 22 de abril de 2015 de la sección 18ª de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, que en definitiva señalan que el derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen ambos progenitores, sin que conste que ninguno de ellos haya sido privado de su ejercicio, por lo que es un derecho que los dos detentan y los dos deben velar porque sea debidamente protegido, debiéndose suponer que tanto uno como otro en el caso de acceder a dichas redes sociales tomarán las precauciones adecuadas a la hora de restringir la privacidad de las imágenes de su hijo en el sentido de que solo puedan recibirlas las personas que ellos consideren; y que si alguno de los progenitores hiciese un uso indebido, inadecuado, ofensivo o degradante de la imagen de su hijo el otro podría plantear una controversia en el ejercicio de la potestad parental o incluso denunciarlo en su caso, y además tal circunstancia, que en ninguno de los supuestos concretos estudiados se había producido, también podría tener repercusión en el régimen de guarda establecido.

En sentido contrario se han pronunciado otros tribunales, como la Sección Primera de la AP de Pontevedra de 4 de junio de 2015, al recoger que: " el derecho a la propia imagen ( art. 18-1 CE ), en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad que...

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