SAP Vizcaya 818/2017, 27 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:2505 |
| Número de Recurso | 643/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 818/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/009395
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0009395
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 643/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 287/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Hipolito
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA
Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL DE LA GALA ALONSO
Recurrido/a / Errekurritua: Concepción y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI
Abogado/a/ Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA
S E N T E N C I A Nº 818/2017
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 287/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Hipolito apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y defendido por la Letrada Sra. ANA ISABEL DE LA GALA ALONSO, contra D.ª Concepción apelada - demandada, representada por
la Procuradora Sra. BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y defendida por la Letrada Sra. ANA QUINTANA BURUSTETA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de junio de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 29 de junio de 2017 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Mª Dolores Olabarría, en nombre y representación de don Hipolito manteniendo las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 17 de mayo de 2.012.
Se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Bilbao a los hijos menores y a la madre custodia, por razón de la custodia.
Se declaran como gastos extraordinarios de los hijos las clases de refuerzo o apoyo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.
Todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el procedimiento.
Notifíquese la presente sentencia a las partes."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 643/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.
D. Hipolito formuló demanda de modificación de medidas frente a Dª Concepción, en la que insta la modificación de las que se establecieron en sentencia de divorcio respecto a la guarda y custodia -guarda exclusiva a favor de la madre- y las vinculadas de visitas, alimentos y uso de la vivienda familiar, y el establecimiento de régimen de guarda compartida, por turnos de semanas, con las derivadas que relaciona, a la que se opuso la demandada, que alegó la no concurrencia de circunstancias que justifiquen un cambio de las vigentes que fueron aprobadas con acuerdo de ambas partes. La sentencia de primera instancia desestima la demanda, por considerar que en el caso el régimen de guarda compartida no atiende al interés superior del menor y, frente a la misma, se alza el demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que establezca el régimen de guarda y custodia compartida con la regulación que propuso en la demanda, alegando, como fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba respecto a los factores que deben se deben ponderar para la determinación del régimen de guarda de los menores.
Como se ya se ha dicho en resoluciones anteriores, todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor y en tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño, y en el ámbito nacional LO 1 / 1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 2 que lleva por título "Principios Generales", declara que en la aplicación de la Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir. Por tanto, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.
Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco establece el principio de interés del menor como pauta de decisión del régimen de guarda y custodia -el art 9.3 dice "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias
(...)". Así, la Ley autonómica establece como criterio general la guarda y custodia compartida salvo que sea perjudicial para los menores (vid. párrafo 3 del art 9 intitulado "Guardia y Custodia de los hijos e hijas")
Por su parte, la STS 24 mayo 2016 dice:
" Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor
, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».
La reciente STS 7 marzo 2017 dice que: La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).
Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011, Rec. 1467/2008, que se expresa en los siguientes...
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ATSJ País Vasco 7/2018, 25 de Mayo de 2018
...contra la sentencia dictada con fecha 27/12/17 por la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia , en el rollo de apelación número 643/2017 , cuyo fallo Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Dolores Olabarria Cuenca, en representación de D. ......