SAP Tarragona 434/2017, 7 de Diciembre de 2017

PonenteANTONIO CARRIL PAN
ECLIES:APT:2017:1417
Número de Recurso51/2017
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución434/2017
Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314847120158004448

Recurso de apelación 51/2017 -U

Materia: Recurso contra sentencia P.O.

Órgano de origen:Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 411/2015

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Mª Antonia Ferrer Martinez

Abogado/a: XAVIER CLAVER ESPAX

Parte recurrida: Rita

Procurador/a: Juan C. Recuero Madrid

Abogado/a: Anahi Rodriguez Criville

SENTENCIA Nº 434/2017

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Antonio Carril Pan

Magistrados

D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez

En Tarragona, a 7 de diciembre de 2017.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Ferrer y defendida por el Letrado Sr. Claver, en el Rollo nº 51/2017, derivado del procedimiento ordinario nº 411/2015 del Juzgado de Primera instancia Mercantil de Tarragona,

al que se opuso Rita, representada por el Procurador Sr. Recuero y defendida por la Letrada Sra. Rodríguez Clivillé.

ANTECEDENTES DE HECHO

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva que se reseña en sus pronunciamientos esenciales: "1- Se estima íntegramente la demanda formulada por el procurador de los tribunales don Juan Carlos Recuero Madrid, en nombre y representación de Doña Rita, frente a BBVA, S.A.

2- Se declara la nulidad de la cláusula décimo octava de la escritura de crédito hipotecario

3- Se condena a BBVA,S.A. al pago de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por BBVA, S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado".

TERCERO

Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Rita formuló oposición.

CUARTO

En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La apelación se alza contra la estimación de la demanda que pretende la declaración de la nulidad del pacto de afianzamiento de un préstamo hipotecario, pretensión estimada por la sentencia recurrida y a la que se opone por la demandada apelante la imposibilidad de control de abusividad de un afianzamiento; inexistencia de abusividad.

SEGUNDO

Dijimos en nuestra sentencia de 30/11/2016 :

Para resolver partiremos de que la fianza no es una condición general del contrato de hipoteca sino que constituye un contrato propio, autónomo, típico y accesorio que el Código Civil regula dentro de los contratos, en sus artículos 1.822 y ss, contrato cuyas partes son diferentes a las del crédito hipotecario, pues el mismo se celebra entre el acreedor hipotecario y el fiador, y únicamente se podrá exigir el cumplimiento de la obligación al fiador una vez conste el incumplimiento del deudor principal garantizado., contrato que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil ).

Como consecuencia para la nulidad del contrato deberían concurrir los supuestos legalmente establecido en el CC.

Reiteramos en nuestra sentencia de 21/11/2017, "El Código Civil regula la fianza, dentro de los contratos, en sus arts. 1822 y ss . No obstante, la fianza puede originarse no sólo en virtud de un contrato, sino también por disposición de ley o judicial ( art. 1823 CC ). El régimen jurídico contenido en nuestro Código se refiere a la fianza simple: el fiador se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. Sólo se podrá exigir el cumplimiento de la obligación al deudor una vez conste el incumplimiento del deudor principal y la excusión de sus bienes. El denominado beneficio de excusión o de orden consiste en que deberá perseguirse ejecutivamente todos los bienes del deudor antes de exigirle el pago al fiador. Si bien, para ello, el fiador habrá de oponerlo al acreedor tras ser requerido de pago y además señalar bienes realizables en territorio español suficientes para cubrir el importe de la deuda ( art. 1832 Código Civil ). Sin embargo, en la práctica, y más si nos centramos en los contratos bancarios o de financiación, las fianzas son solidarias y no simples .

El Código Civil dispone que, en estos casos, cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, que se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título I de este Libro. Es decir, remite a la regulación de las obligaciones solidarias ( arts. 1137 a 1148 CC ). No obstante, la fianza no se desnaturaliza en estos supuestos, sin perjuicio de que se haya renunciado al beneficio de excusión por...

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