SAP Vizcaya 486/2017, 14 de Diciembre de 2017

PonenteANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
ECLIES:APBI:2017:2444
Número de Recurso363/2017
ProcedimientoCivil
Número de Resolución486/2017
Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/003762

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0003762

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 363/2017

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 168/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Victoria y Braulio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a / Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE CARLES DELGADO

S E N T E N C I A Nº 486/2017

ILMAS. SRAS.

Dª . MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª . CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de Diciembre de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario 168/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y seguido entre partes: Dª Victoria Y D. Braulio representados por la Procuradora Dª Maria Jose Gonzalez Cobreros y dirigidos por la Letrada Dª Ane Miren Magro Santamaria; y como apelado: BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado D. Jose Carles Delgado.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 24 de abril de 2017 es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Braulio y Dª Victoria en su propio nombre y representación y en el de su hija menor Dª Carla frente a la entidad mercantil Banco Santander SA, absolviéndola de las pretensiones de su demanda.

  1. - La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas."

SEGUNDO

Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Victoria Y D. Braulio, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 363/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO

Por providencia de fecha 12 de septiembre de 2017 se señaló el día 11 de octubre de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO

Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Insta la representación de los Srs. Braulio Victoria la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Errónea valoración de la prueba y en orden a la Caducidad de la acción de nulidad relativa y de conformidad con lo dispuesto en el art. 316, 326 de la LEC y 1301 del C.c .

Sustentaba que conforme a la prueba practicada el conocimiento no se obtiene hasta el año 2014 no se ha probado que el demandante hubiera accedido a la realidad del producto con anterioridad. 2) Errónea valoración de la prueba documental y del interrogatorio de parte respecto del cumplimiento del deber de información proporcionado por la entidad bancaria demandada, y ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 316 y 326 de la LEC mostrando su disconformidad con la sentencia recurrida en tanto que entiende existente sobre la base documental cumplido dicho requisito en su suficiencia. 3) Errónea valoración de la prueba en la medida en que se incumplió por la entidad demandada el deber de estudio del perfil inversor de los demandantes y ello de conformidad con los preceptos mencionados. 4) Infracción del art. 1.265 del C.c . sobre vicio del consentimiento prestado por los demandantes. Nulidad relativa. Explicitaba la parte apelante no existe duda alguna de que concurren los requisitos necesarios como presupuesto que a su determinación explica la jurisprudencia, y ello a la estimación del error -vicio de consentimiento- en los actores hoy apelantes

5) La formulación del último motivo denunciaba infracción de los arts. 1124 del C.c . y 1.101 del C.c . y ello respecto de las pretensiones subsidiarias de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, declaración de incumplimiento contractual e indemnización de pérdida patrimonial experimentada y condena por enriquecimiento injusto.

La parte apelada representación del Banco de Santander instaba la confirmación de la resolución recurrida, al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO

Hemos visto los términos en los que se ha consignado el recurso de apelación. Y a la vista de las cuestiones que se traen al recurso de apelación, debemos señalar que sobre las mismas esta Sala ya se ha pronunciado en multiples ocasiones, existiendo por demás un amplio cuerpo de jurisprudencia consignado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Con carácter previo no esta demás hacer si quiera una referencia la caracterización legal y jurisprudencial de las participaciones preferentes. Sobre esta cuestión reiterada jurisprudencia del T.S. ha señalado: 1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad,

pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.2.- Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho...

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