SAP Madrid 426/2017, 30 de Noviembre de 2017

PonenteJOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA
ECLIES:APM:2017:15501
Número de Recurso436/2017
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución426/2017
Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0005772

Recurso de Apelación 436/2017

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Parla

Autos de Procedimiento Ordinario 848/2016

APELANTE/DEMANDANTE: Dña. Daniela

PROCURADORA: Dña. ANA VÁZQUEZ PASTOR

APELADO/DEMANDADO: BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADORA: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 426/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA :

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 848/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Parla a instancia de Dña. Daniela apelante-demandante, representado por la Procuradora Dña. Ana Vázquez Pastor contra BANCO SANTANDER, S.A. apelado-demandado, representado por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, sobre nulidad contractual; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/03/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr . D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Parla se dictó Sentencia de fecha 31/03/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Vázquez Pastor en nombre y representación de Daniela contra Banco Santander S.A. se absuelve a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Se condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Daniela se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde ha comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 29 de noviembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PLANTEAMIENTO DEL OBJETO DE ESTE PROCESO.

PRIMERO

La demandante interesó en su demanda la declaración de nulidad de pleno derecho, o en su defecto de anulabilidad por error en el consentimiento, de la adquisición de los denominados "Valores Santander", por importe de 10.000 euros; subsidiariamente, se ejercitaba también la acción de indemnización. Todas las acciones se basan, en esencia, en el incumplimiento del deber de información requerida en la fase precontractual.

Opuesta la demandada, el Juez desestimó la demanda, sentencia frente a la que se alza en apelación el demandante, siendo impugnado el recurso por la demandada.

CONTENIDO DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

SEGUNDO

En el recurso se abandona la acción de anulabilidad, al considerar correcta la apreciación de la caducidad por parte del Juzgador. Sin embargo, se reitera la acción de nulidad de pleno derecho y la de incumplimiento, frente a lo cual, la demandada opone, en cuanto a la primera, su improcedencia conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial, y en cuanto a la segunda, tanto la imposibilidad de fundarla en defectos de información precontractuales,-pues la caducidad purga todos esos defectos, y no podría sortearse la extinción de la acción de nulidad relativa mediante la de indemnización-, como en la prescripción conforme al artículo

1.968 del Código Civil y al artículo 945 del Código de Comercio, y, en último término, en el cumplimiento de los deberes de información previos y posteriores al contrato.

En todo caso, y antes de examinar las distintas cuestiones que específicamente las partes plantean, es necesario poner de manifiesto la naturaleza de la operación financiera cuestionada, los deberes que se imponen al comercializador, la prueba en torno a su cumplimiento, y las consecuencias que de su infracción se puedan extraer.

NATURALEZA DE LOS VALORES DE BANCO DE SANTANDER.

TERCERO

En relación al primer aspecto, en la Sentencia de esta Sección (Ponente, Ilmo. Sr. Díaz Roldán) de 9 de diciembre de 2.016, se resumía la operativa de los "Valores Banco Santander", de la siguiente manera:

"La finalidad de la emisión era captar fondos para la adquisición por la demandada Banco de Santander S.A., por el Royal Bank of Scotland y por Fortis, de la totalidad de las acciones, en una operación de oferta pública de la entidad financiera holandesa ABN AMRO. Para ello se emitieron unos valores denominados " Valores Santander", registrándose las condiciones de la oferta en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario.

La operativa de tal emisión diferenciaba dos situaciones; a saber:

  1. Si la OPA no prosperaba, el 27 de julio de 2008 los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE;

  2. Si sí prosperaba y finalmente ABN AMRO era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander S.A., en diversos momentos para el canje voluntario y ciertas condiciones de canje obligatorio.

Operaba así la inversión en los valores como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta el momento de su conversión en acciones del Banco. La conversión era obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado.

Consta publicado en la CNMV un tríptico informativo, en el que se mostraban dos escenarios diversos bajo la mención de "ejemplos teóricos de rentabilidad". En él se explicaba la determinación de una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: "para la conversión, la acción Santander se valorará al 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento", con un precio que quedó establecido en 16,04 euros por acción, fijándose en consecuencia 311,76 acciones por cada Valor Santander (documento nº 19 de la contestación).

Por tanto el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 euros, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones".

Se trata, pues, de un producto de inversión que, aun en la consideración del Banco (que le dotó del "nivel amarillo" para su comercialización") presenta cierta complejidad.

CUARTO

A la comercialización de estos valores le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, si bien en su versión anterior a la normativa MIFID, Ley que, con las normas reglamentarias que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El contenido y alcance de este deber lo exponen las Sentencias del Pleno de la Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015, referidas ambas a productos complejos y de riesgo como son el swap (en la primera de ellas) o el seguro unit linked (la segunda).

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos:

- como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de éste deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, "no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil, de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), "el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión"...

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