SAP Navarra 237/2017, 15 de Diciembre de 2017

PonenteRAQUEL FERNANDINO NOSTI
ECLIES:APNA:2017:546
Número de Recurso442/2016
ProcedimientoProcedimiento abreviado
Número de Resolución237/2017
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª

S E N T E N C I A N.º 000237/2017

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Ilmo. Sr. Magistrado

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

Ilma. Sra. Magistrada

D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 15 de diciembre del 2017.

Vista en audiencia pública, ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, por los Magistrados y la Magistrada que figuran al margen, el presente rollo de Procedimiento Abreviado Nº 442/2016, correspondiente a las Diligencias Previas n.º 6505/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción N.º 5 de Pamplona/Iruña, por un delito de abuso sexual contra persona menor de 16 años, seguido frente a D. Agapito

, nacido el día NUM000 de 1961,con D.N.I. núm. NUM001 ;hijo de Donato y Carlota, natural de Molin (Ecuador), domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003 de Pamplona (Navarra/Nafarroa), sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de fecha 22 de septiembre de 2016 y en libertad provisional por esta causa, acordada por auto de 15 de octubre de 2015.

El encausado ha estado representado por la Procuradora Dña. ELENA ZOCO ZABALA y defendido por el letrado

D. ORLANDO MERINO MORENO. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. RAQUEL FERNANDINO NOSTI.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La presente causa tiene su origen en el Procedimiento Abreviado 6505/2015, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Pamplona/Iruña.

SEGUNDO

Formado el correspondiente Rollo de Sala, y recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictaron resoluciones para la celebración del juicio oral, que se celebró el día 25 de mayo de 2017.

TERCERO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos, en relación a la acusación formulada contra D. Agapito como constitutivos de un delito de abuso sexual contra persona menor de dieciséis años, tipificado y penado en los artículos 183.1 º y 191 del Código Penal, y estimando como responsable de los mismos en concepto de autor a D. Agapito, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió se le impusiera la pena de CUATRO años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil por los daños morales ocasionados, interesó que el acusado indemnizara a la menor Ofelia en la suma total de 2.000 €.

CUARTO

En igual trámite la defensa de D. Agapito, solicitó la absolución del acusado y declaración de oficio de las costas. Subsidiariamente y para el caso de condena, solicitó que se estime la concurrencia, como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de la atenuante analógica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, así como de la atenuante prevista en el artículo 21.5 del mismo cuerpo legal (reparación del daño).

  1. HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- EXAMINADA LA PRUEBA PRACTICADA SE DECLARAN COMO HECHOS PROBADOS :

"Sobre las 07:00 horas del día 11 de octubre de 2015, el acusado, D. Agapito, sin antecedentes penales, participaba en una fiesta que se celebraba en la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM004, NUM005 de Pamplona. Aprovechando la circunstancia de que los asistentes se encontraban bebiendo y bailando, D. Agapito se aproximó hasta el sofá donde se encontraba la niña Ofelia (de 7 años de edad), comenzando a ver películas y oír música en un móvil, entreteniéndola así, aprovechando tal circunstancia para palparle la parte interior de uno de los muslos de la menor para, a continuación, palparle los glúteos por debajo del pantalón".

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos declarados probados se han fijado en función de las pruebas practicadas en el juicio oral, regularmente traídas al juicio, y que se practicaron con estricta observancia de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

Como se deduce de la redacción del relato fáctico, la Sala considera que los hechos declarados probados son susceptibles de ser calificados como un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal .

SEGUNDO

A modo de preámbulo del análisis de la prueba de los hechos, tanto los considerados acreditados como los no probados, la Sala estima necesario apuntar la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfilan los contornos del derecho a la presunción de inocencia, y que por tanto, son los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio.

Este derecho es "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal", (por todas, SSTC 133/1995 y 185/2014 ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009 ) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013 ).

El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988 ). Como regla presuntiva supone que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" ( SSTC 124/2001 y 145/2005 ).

Y así como la redacción del art.741 LECr ., se refiere a que el Tribunal "apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio (...), la jurisprudencia moderna insiste en la valoración racional, explícita y motivada de las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, (por todas, SSTS 2ª 125/2016, de 22.02 y 137/2016, de 24 de febrero ), siempre partiendo de la premisa de prueba de cargo válida, que, salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos, es la obtenida en el juicio, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

Las SSTS 2ª 430/2016, 305/2017 y 544/2017 se expresan acerca de la insuficiencia de la íntima convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, sino que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador.

TERCERO

Pruebas sobre las que se asientan los hechos declarados probados.

Son en primer lugar, la declaración de la víctima que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede considerarse prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

La declaración de la menor se hizo ante el Tribunal, si bien no con la inmediación propia de declarar ante el mismo sino por medio del visionado del CD en el que consta su declaración como prueba preconstituida, practicada con las garantías establecidas en los Arts. 448 y 777 de la LECrim, constando en el acta realizada al efecto (folio 54), que se hizo ante la magistrada instructora, asistida por el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado instructor, con presencia del Ministerio Fiscal, del letrado de la defensa y de su defendido.

En dicha prueba pudieron intervenir las partes formulando las oportunas preguntas, esto es, se observó el principio de contradicción, sin merma alguna del derecho de defensa del encausado.

A este respecto hay que señalar que la Sala se considera suficientemente ilustrada con el visionado del CD, considerando válida la prueba practicada como preconstituida, conforme al criterio establecido pos el Tribunal Supremo en los casos de menores a partir de su sentencia de fecha 10 de marzo de 2009 ; considerando además que al folio 59 de autos consta informe de la psicóloga del INML, D.ª Crescencia, en el que desaconseja la presencia de la menor en juicio por entender que, en el presente caso, ello constituiría una victimización secundaria con efectos negativos en la estabilidad psíquica de la menor.

No puede obviarse la más reciente doctrina jurisprudencial al respecto, que se inclina, sin ambages, por esa modalidad de la prueba. Así la STS 415/2017, de 8 de junio, señala: "Si lo que se pretende, siguiendo las indicaciones de esta Sala y de las disposiciones legales nacionales e internacionales orientadas a la protección del interés de los menores, es no someter a éstos a más interrogatorios que los que resulten imprescindibles, la primera exploración debe ser realizada ya en sede judicial, ya que solo en ella es posible preconstituir la prueba".

Se aprecia como se da un paso más allá de resoluciones anteriores, desaconsejando incluso que los menores sean interrogados por funcionarios policiales, y que en sede judicial la prueba sea preconstituída.

La Sala pudo constatar como la menor, con espontaneidad, naturalidad y firmeza, refirió que el día de autos, cuando se encontraba sentada en un sofá de la vivienda en compañía del acusado, entretenida y confiada jugando con el móvil de su madre, aquel le introdujo seis o siete veces la mano por debajo de la ropa a la altura de los glúteos.

Explicó que se encontraba en una vivienda a la que había acudido con su madre y la compañera sentimental de esta, y describió, de forma coincidente con el resto de los testigos que declararon en juicio que, cuando ocurrieron los hechos, en la casa se encontraban varias personas más bailando y bebiendo y que fue Benita la que puso fin al incidente en el sofá. A juicio del Tribunal, la menor declaró de forma precisa, concreta, aportando...

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