SAP Huelva 735/2017, 22 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Huelva, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 22 Diciembre 2017 |
| Número de resolución | 735/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
APELACIÓN: ROLLO CIVIL 874/2.017
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN : Juicio Ordinario 058/2016
Juzgado de origen : Primera Instancia Nº 3 de Huelva
SENTENCIA 735
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS :
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
En Huelva, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto la presente apelación de la sentencia de primera instancia. Han sido partes, como apelante Dª. Gregoria y D. Leon, representados por la Procuradora sra. Pérez García y asistidos del Letrado sr. Mozo Romero; siendo parte apelada la entidad Caixabank SA, representada por la Procuradora sra. Gómez Lozano, asistida del Letrado sr. Domínguez Platas.
Se comparten los antecedentes de la sentencia recurrida en cuando no se opongan a los que siguen.
En los autos arriba citados se dictó sentencia el pasado día 13 de enero de 2017 cuya parte dispositiva es como sigue: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Gregoria, DON Leon y D. Victorino contra la entidad CAIXABANK y en consecuencia:
1. DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la claúsula de intereses de demora que se contiene en la escritura pública suscrita entre las partes litigantes y autorizada por el Notario D. CARLOS TOLEDO ROMERO de fecha 8 de enero de 2008, debiendo aplicarse el interés remuneratorio pactado.
No se hace imposición de costas."
Por la parte demandante se presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que admitido a trámite se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo, siendo remitidos luego los autos a este Tribunal para resolver el recurso planteado.
Se apela la sentencia de primera instancia en base a los siguientes alegatos: 1º. Debe acordarse la nulidad de la condición general de la contratación referida al tipo de referencia para calcular el interés retributivo, referido al IRPH y debida restitución de las cantidades cobradas, habiendo incurrido la juzgadora en error al valorar la prueba y ser contraria a la normativa consumidores y usuarios.
Por el hecho de ser un índice oficial, ello no quita para que pueda ser analizada su manipulación, ya que son las entidades que facilitan los datos para que se elabore el indicado, no pudiendo dejarse la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes, se trata por ello de un índice influenciable.
La cláusula en la que se establece el interés variable y en concreto el índice de referencia no supera los controles de inclusión y transparencia real, no se ha acreditado la información dada sobre ello, ni como se forma, ni si se ofrecieron otros índices como el Euribor, más bajo, por lo que debe ser declarada abusiva.
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Se recurre el no acogimiento de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, entendiendo violada el art. 6.1 de la directiva 13/93 y art. 217 LEC . Es de aplicación la STJUE de enero de 2017, siendo patente el error del juzgador.
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Se apela la no nulidad de la condición general de contratación relativa a comisiones. Violación de la normativa española y comunitaria, no se superan los controles de transparencia y debe ser declarada abusiva ( art. 6.1 directiva 13/93 ).
Centra su alegato en la comisión de apertura, manteniendo que se trata de un porcentaje del capital, sin causa para su devengo, se dice de contrario que corresponde a un servicio pero no se dice cual entre los autorizados para ella en la OM de 05/05/2014, deben responder las comisiones a servicios efectivamente prestados según la Circular del BE 8/1990, no se explica la razón de que deba abonarse esa comisión.
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Recurre también la no admisión de nulidad de condición general relativa al afianzamiento, por violación de la normativa española y comunitaria de consumo. No estamos en este caso sobre validez del consentimiento prestado, para dilucidar un supuesto de error vicio, sino que estamos en una cuestión de estricta legalidad material o control de abusividad de condiciones generales, no sometiéndola al doble control de inclusión y de transparencia. La cláusula es abusiva porque el avalista renuncia a los derechos de orden, división, excusión y extinción, lo que le produce una merma de sus derechos, se trata de una adhesión en contra de sus derechos como consumidor, además de equiparar la posición del fiador a la del deudor, se trata además de una cláusula abusiva por impuesta, aunque se trate de un pacto entre el fiador y el banco, este aumenta sus garantías de cobro, además de beneficiar a los prestatarios que obtienen el préstamo, que sin la fianza no se habría obtenido, pues se trata de una exigencia del Banco para la concesión de la hipoteca, sin olvidar que la fianza en este caso es gratuita, por las relaciones personales o familiares entre los prestatarios y fiadores y al ser consumidores que se obligan de manera solidaria con el principal obligado al pago, deben tener el mismo nivel de información y protección que el prestatario, información que no corresponde dar a este, sino a la entidad por ser un contrato entre esta y el fiador. Se trata de una condición general no negociada individualmente, contraria a la buena que causa un perjuicio y desequilibrio en el consumidor, además de que la renuncia a los beneficios de división, excusión y orden le equiparan al deudor principal pese a no serlo. La parte demandada no ha acreditado negociación de las cláusulas, ni ha aportado documentación que la acredite, tampoco de varias ofertas o simulaciones, no hay información previa y clara sobre su significado y contenido.
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Se apela la no nulidad de la claúsula general de la contratación relativa a la nulidad de la cláusula de autorización de comunicación de cesión. No supera ninguno de los controles de incorporación y de transparencia real. Se trata en este caso de cesión de contrato y es precisa el consentimiento del cedido, no puede renunciarse a ese consentimiento por anticipado, es una cláusula abusiva al no haberse negociado. La sentencia mantiene que no se trata de cesión de contrato, sino de crédito que no impide la aplicación de la normativa sobre cesión de derechos. La cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido, entendiendo que esa renuncia que recoge la escritura a la notificación de la cesión al deudor, si es perjudicial. No obstante no se niega que pueda cederse el crédito hipotecario con los requisitos que establece la LH, y el art 242 de esa norma prevé esa renuncia a la notificación de la cesión, debe atenderse a la normativa específica de consumidores, que sanciona como abusivas todas las estipulaciones no negociadas individualmente, que sean contrarias a la buena fe y causen un desequilibrio en perjuicio del consumidor, por lo tanto al tratarse de una renuncia de derechos impuesta debe declararse abusiva
La parte contraria impugna el recurso y solicita su desestimación con confirmación de la sentencia que debe mantenerse por sus propios fundamentos.
El primer alegato del recurso interesa se acuerde la nulidad de la condición general de la contratación referida al tipo de referencia del contrato de préstamo para calcular el interés retributivo, referido al IRPH y debida restitución de las cantidades cobradas, habiendo incurrido la juzgadora en error al valorar la prueba y ser contraria a la normativa consumidores y usuarios.
Añade que el hecho de ser un índice oficial, ello no quita para que pueda ser analizada su manipulación, ya que son las entidades que facilitan los datos para que se elabore el indicado, no pudiendo dejarse la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes, se trata por ello de un índice influenciable. Mantiene la parte apelante igualmente que la clausula en la que se establece el interés variable y en concreto el índice de referencia no supera los controles de inclusión y transparencia real, no se ha acreditado la información dada sobre ello, ni como se forma, ni si se ofrecieron otros índices como el Euribor, más bajo, por lo que debe ser declarada abusiva.
En primer lugar y en cuanto a la consideración del IRPH, como condición general, debe decirse que la reciente sentencia de Pleno del TS de 14 de diciembre de 2017, referida al mencionado índice viene a mantener que nada impide que conceptualmente pueda entenderse que una cláusula que establezca el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, cuando no conste que haya sido negociada, como sucede en este caso, por lo que debe considerarse que tiene tal cualidad, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que son necesarios desde el punto de vista de la LCGC, para ser así considerada. Así lo ha venido manteniendo también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios, como recoge el TS en la citada sentencia, citando STJUE 21/12/2016 (asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15 ) o de hipoteca multidivisa (STJUE de 20/09/2017, asunto C-186/16 ).
En cuanto al control de la abusividad de dicha cláusula esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación al IRPH que no es posible dicho control como razonaba la sentencia de 07/12/2016 en los siguientes términos "Es de destacar que la Directiva (13/93 ) recogía como excepción al control de abusividad de cláusulas contractuales en contratos celebrados con consumidores:
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