SAP Madrid 332/2017, 27 de Noviembre de 2017
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2017:15598 |
| Número de Recurso | 525/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 332/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
udiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0271518
Recurso de Apelación 525/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1708/2015
APELANTE: BANCO DE SABADELL S.A.
PROCURADOR Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
APELADO: OSCEIN, S.L.
PROCURADOR D. ARTURO ROMERO BALLESTER
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1708/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador DOÑA BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO y defendido por el Letrado DON LINO ÁLVAREZ ECHEVARRÍA, y como parte apelada OSCEIN S.L., representado por el Procurador DON ARTURO ROMERO BALLESTER, asistido del letrado DON SANTIAGO VICIANO ESTEBAN, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/01/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/01/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Se ESTIMA LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Romero Ballester en nombre y representación de OSCEIN SL asistido del Letrado Sr. Viciano Esteban contra BANKIA S.A. representada por el Procurador Sra. Grande Pesquero y asistido del Letrado Sr. Álvarez Echevarría declarando la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento suscrito por la parte actora con el Sabadell Banc SA con los efectos derivados del art. 1303 CC esto es la mutua devolución de las prestaciones 200.000 € con los intereses legales desde la fecha de la inversión debiendo la actora restituir los títulos que en su poder obraren con las cantidades que haya percibido con sus intereses legales desde la fecha de su percibo todo ello con condena en costas".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
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- Sentencia de primera instancia
La sentencia apelada estima la demanda en su integridad al entender que respecto de los dos contratos suscritos el 8 de julio de 2008 son instrumentos financieros complejos, por lo que la entidad debía de cumplir los deberes de información que le impone la Ley de Mercado de Valores, en la redacción vigente en el momento de la suscripción (Ley 47/2007) y RD 217/2008 que la desarrolla, en el presente supuesto se ha de entender que hubo asesoramiento, como se deriva de la testifical, lo que implica que debió practicarse el test de idoneidad, que no se hizo, ni el test de conveniencia, pues sólo constan distintos perfiles de riesgo efectuados en distintos momentos (doc. 5 demanda), el que afectaría al presente supuesto sería el de 25 de mayo de 2008, en el que se le califica como cliente con perfil moderado, por lo que el perfil del cliente no se ajustaba al producto que se iba a contratar. No se acredita que la entidad financiera cumpliera con la obligación de informar a la demandante. Las manifestaciones del representante del demandante se corroboran con la testifical del Sr. Primitivo . Aunque se reconociera, en los documentos aportados que tenían conocimiento de los riesgos, se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas preestablecidas. Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que supuso la calificación como cliente de banca premier, determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones. Los documentos de la contestación no le convierten en cliente experto, puesto que no se ha probado que, en esos casos, se le diera a la demandante una información adecuada. Se aprecia la existencia de error, con las consecuencias del artículo 1303 CC .
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- Recurso de apelación
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- Error en la valoración de la prueba respecto del perfil inversor de la actora y de su representante legal.
La Sentencia resta toda importancia a las otras inversiones realizadas por el representante legal de la actora Sr. Inglés, bien en nombre propio o por cuenta de la mercantil demandante, por entender que tales inversiones no lo convertían en experto. Frente a ello, conviene recordar cuáles fueron dichos contratos: Por una parte, un contrato del tipo "unit link" suscrito a nivel individual por dicho representante, es decir, un contrato de seguro en el que el importe de la prima única se invierte en diversos activos sujetos a riesgo de pérdida. Por otra parte, un contrato suscrito por la actora, idéntico al que aquí nos ocupa, es decir, aquél que funciona durante determinado período como una imposición a plazo, y transcurrido dicho periodo, hace depender su rentabilidad del comportamiento de determinados valores que funcionan como subyacentes. Resulta significativo que en ningún momento se haya postulado la nulidad de dichos contratos, por lo que tan válido tuvo que ser el consentimiento prestado al formalizarlos como el consentimiento dado para la suscripción de la inversión
litigiosa. De hecho, la actora no ha impugnado en momento alguno los documentos que acreditan tales contratos, que esta parte acompañó a su escrito de contestación. De ahí que la Sentencia padezca error a la hora de considerar el perfil de la actora como ajeno a la realización de inversiones de riesgo.
2.2.- Error en la valoración de la prueba respecto de la indicación de los riesgos en las condiciones del contrato litigioso.
La Sentencia entiende que la suscripción por el representante legal de la actora de la siguiente declaración en el contrato litigioso (acompañado a la demanda) no es suficiente a efectos de considerar acreditado que conocía los riesgos de la inversión litigiosa: " El/los titulare/s manifiesta/n expresamente que tiene/n conocimiento del riesgo financiero implícito en esta inversión, que se trata de un contrato que puede conllevar pérdida total del importe aportado si el valor de cotización de las acciones de Telefónica, Santander e Inditex a la fecha de observación fuese igual a cero ( ....)".
Por ello, cabe preguntarse en base a qué criterio se considera insuficiente por la Sentencia recurrida la transcrita declaración a efectos de conocer el riesgo de la inversión. Se indica cuál es el riesgo (pérdida del capital invertido) y en qué circunstancias podía producirse (valor igual a cero de las acciones subyacentes en las fechas de observación). A no ser que el representante legal de la actora no hubiera podido o querido leer tal declaración al tiempo de la firma (lo que en modo alguno sucede), no concurre ninguna excusa para no quedar perfectamente informado del riesgo de la inversión (que curiosamente, es el que se afirma no haber conocido). Y ello, sobre todo, si se toma en consideración que la actora realizó otra inversión idéntica a la litigiosa. Viene al caso destacar que el Fundamento Segundo de la Sentencia explica perfectamente en qué consistía la inversión a partir de las condiciones del contrato acompañado a la demanda, por lo que resulta contradictorio con la afirmación de que tales condiciones no permitían conocer los riesgos de la inversión litigiosa. El representante de la actora afirmó en su declaración haber leído el contrato, e incluso, que había entendido perfectamente el cobro del 22% de la inversión como rentabilidad anticipada, y que le parecía correcto "porque era lo pactado". A partir de ahí cabe preguntarse por qué se nubló su entendimiento respecto al funcionamiento del segundo período de la inversión, cuando igualmente constaba en el contrato, destacándose en letra negrita su principal riesgo.
Por ello, la Sentencia recurrida padece un nuevo error a la hora de valorar la prueba practicada respecto a la indicación de los riesgos en el contrato litigioso.
2.3.- Error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias de comercialización del contrato litigioso e información previa.
La Sentencia recurrida considera que 1) Hubo asesoramiento o recomendación del producto litigioso; 2) Se ofreció como una inversión segura; y 3) La información previa no fue suficiente. Frente a ello, baste recordar el resultado de la prueba practicada, erróneamente valorada por la Juzgadora: 1°) Respecto a la existencia de asesoramiento o recomendación. El testigo Sr. Primitivo fue tajante en el sentido de negar varias veces en...
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SAP Madrid 339/2018, 3 de Octubre de 2018
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