SAP Vizcaya 90/2018, 19 de Febrero de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Febrero 2018
EmisorAudiencia Provincial de Vizcaya, seccion 4 (civil)
Número de resolución90/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. PV / IZO EAE: 48.06.2-14/006757

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48044.42.1-2014/0006757

Recurso apelación modificación medidas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari buruzko apelazioerrekurtsoa 2000ko PZL 671/2017- I

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de modificación de medidas definitivas 18/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: D. Lorenzo

Procurador / Prokuradorea: Dª GABRIELA GOZÁLEZ YACOB

Abogado / Abokatua: D. RAMIRO CANIVELL BERTRAM

Recurrido / Errekurritua: Dª Vanesa

Procurador / Prokuradorea: Dª CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado / Abokatua: Dª SALOMÉ AYO FERNÁNDEZ

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 90/2018

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTE : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO

MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao (Bizkaia), a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto el presente rollo de apelación 671/17, derivado de autos civiles de Modificación de medidas definitivas nº 18/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, frente a la sentencia de 2 de mayo de 2017 . El recurso se plantea por D. Lorenzo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª GABRIELA GOZÁLEZ

YACOB, asistida del letrado D. RAMIRO CANIVELL BERTRAM. Son partes apeladas Dª Vanesa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN MIRAL ORONOZ, asistida de la letrada Dª SALOMÉ AYO FERNÁNDEZ, y el MINISTERIO FISCAL .

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. - Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 18/2017 sentencia de 3 de mayo de 2017, cuyo fallo establece:

    "Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas planteada por la Procuradora Sra. Miral Oronoz, actuando en nombre y representación de Dña. Vanesa, frente a D. Lorenzo, se modifica la Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2016, ratificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 19 de Septiembre de 2016, en el siguiente sentido:

    -Atribución de la guarda y custodia de la menor, en exclusiva a la madre, siendo la patria potestad compartida.

    - Atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico a la menor y a la madre custodia.

    - Fijación a favor del padre de un régimen de visitas en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero, el cual damos por reproducido.

    - Fijación de una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del no custodio por importe de 150€ mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la custodia, y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios se sufragarán al 50% por ambos progenitores, previo conocimiento y consentimiento del otro progenitor, y en caso de desacuerdo, autorización judicial.

    - No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas"

  2. - Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Lorenzo, en el que se alegaba:

    2.1.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por modificar el régimen de custodia del padre a la madre.

    2.2.- Infracción legal por basar la modificación del régimen exclusivamente en los deseos de la menor.

    2.3.- Infracción legal por atribuir el uso de la vivienda a la madre, en lugar del interés más precisado de protección que es el paterno, en tanto que parado de larga duración.

    2.4.- Subsidiariamente, inaplicación de las normas del ordenamiento jurídico que disponen la preferencia por el régimen de custodia compartida.

    3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 19 de junio, dándose a Dª Vanesa, que se opuso a la estimación del recurso, y el Ministerio Fiscal que reclama otro tanto, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

  3. - Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10 de octubre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 671/2017 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

    5 .- En auto de 30 de octubre se admite prueba documental al apelante y se acuerda la exploración de la hija menor.

  4. - En resolución de 16 de noviembre se señala para la vista el 14 de febrero de 2018, previa exploración de la menor, anticipándose a petición de la apelada la práctica de la exploración al 13 de febrero.

  5. - La vista ha tenido lugar con presencia de ambas partes, que han informado por su orden sobre la prueba practicada en segunda instancia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Sobre los términos del litigio

  1. - Dª Vanesa demandó a D. Lorenzo reclamando la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 15 de febrero de 2016, ratificada por SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 19 septiembre 2016, rec.423/2016, que había establecido un régimen de custodia monoparental para el padre, con atribución del uso de la vivienda familiar a la hija y al progenitor que con ella convivía, alegando que la razón fundamental que determinó la custodia

    para el padre, que era la ocupación, residencia fuera de Bizkaia y viajes de la madre, se había alterado al haber logrado un nuevo puesto de trabajo en Euskaltel, trabajando a partir de entonces en la vizcaína localidad de Derio. Añadía que el padre había sufrido un infarto que dificultaba atender a la hija común, y que había quedado sin efecto una orden de alejamiento que previamente se había adoptado.

  2. - A la demanda se opuso el padre considerando que no era real tal cambio, puesto que en Euskaltel se tenían responsabilidades que propiciarían que en realidad la menor conviviera con su abuela en vez de con su madre, afirmando que no había cambio real de circunstancias y que por ello debía desestimarse la pretensión modificativa. De forma subsidiaria, propone un régimen de custodia compartida con medidas distintas de las que reclama la otra parte.

  3. - La sentencia, teniendo en cuenta el dictamen del equipo psicosocial, la documental y demás datos disponibles, entiende que han cambiado las circunstancias, que la madre ya tiene su domicilio en Bizkaia y que los deseos de la menor son claramente favorables a vivir con esta última, por lo que acoge la pretensión modificativa, aunque en lugar de adoptar un régimen de custodia compartida como el inicialmente solicitado, decide atribuir en exclusiva a la madre la custodia de Salvadora .

  4. - La parte apelante cuestiona la valoración de la prueba, por considerar no acreditado que el cambio de trabajo suponga un domicilio en Bizkaia, considera que no se ha satisfecho el superior interés de la menor sino sencillamente sus deseos, y subsidiariamente aprecia infracción de la preferencia legal a favor del régimen de custodia compartida, de la jurisprudencia que mantiene idéntica interpretación, de la doctrina de esta misma sala que cita, y plantea el recurso en los términos que se resumieron en §2. La parte apelada y el Fiscal solicitan la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO

Sobre la alteración sustancial de circunstancias

  1. - Mantiene la parte recurrente que no se ha producido alteración sustancial de circunstancia a que se refiere el art. 91 del Código Civil (CCv), pues considera que el alegado cambio de trabajo de la madre, que ha dejado Indra para trabajar para Euskaltel, no supone cambio de las circunstancias que propiciaron la atribución de la custodia al padre en atención a la ocupación de la madre y la falta de presencia continua en Bizkaia para atender a la menor.

  2. - No cuestiona el apelante que haya habido cambio en la empresa empleadora de Dª Vanesa, dato que por sí mismo permite apreciar el cambio de circunstancias, pues no lo es mismo trabajar para otra empresa casi todo el año en Madrid, que tener el puesto de trabajo en Derio (Bizkaia), aunque obligue a alguna movilidad. La cuestión es si sus nuevas responsabilidades como Jefa de Recursos Humanos en Euskaltel le impedirán atender a la hija, como sostiene el recurrente, o por el contrario podrá conciliarlas para asegurar dedicación suficiente a la hija común.

  3. - Se ha aportado por la apelada el convenio de Euskaltel Empresas S.A. como doc. nº 14 de la demanda, folios 65 y ss del tomo I de los autos, en cuyo artículo 20 se dispone que " Con carácter general, el horario de entrada será a partir de las 7:30 y con una flexibilidad de 30 minutos a partir del horario de entrada. El horario de salida será a partir de las 15:15 según horario de entrada y siempre antes de las 16:00 " (folio 70 del tomo I de los autos). De ese convenio se deduce, por tanto, un horario compatible con la dedicación a cargas familiares, como el cuidado de Salvadora .

  4. - El apelante entiende, no obstante, que en el concreto caso de Dª Vanesa la expansión territorial de Euskaltel, que acredita con diversa documental presentada con el recurso y en la propia vista en segunda instancia, pone de manifiesto la imposibilidad de la madre de dedicar a la hija común el tiempo que necesita, a diferencia del padre que por ser parado de larga duración puede asegurar tal dedicación.

  5. - La insistencia del recurrente no se acompaña de prueba que acredite que la madre no podrá dedicarse al cuidado de la hija. Seguro que Euskaltel se encuentra en fase de expansión, pero esa circunstancia no permite concluir que Dª Vanesa ha de viajar continuamente, o que de hacerlo, no pueda conciliar su dedicación a la familia con sus...

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