AAP Valencia 183/2018, 12 de Marzo de 2018
| Ponente | SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION |
| ECLI | ES:APV:2018:1533A |
| Número de Recurso | 1678/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 183/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001678/2017
AUTO Nº.:183/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN En Valencia a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número 001678/2017, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria - 001276/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Roberto y Josefa, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña PILAR IBORRA MORENO, y de otra, como apelados a BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña GUILLERMO BAYO MIR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Roberto y Josefa .
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, en fecha 19-9-2017, contiene la siguiente Parte dispositiva:" DISPONGO: Que debo declarar y declaro procedente la presente ejecución, debiendo seguir adelante por la suma de 32.998,17 euros de principal, más 9.899,45 euros por intereses y costas. Se imponen las costas a la parte ejecutada."
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Roberto y Josefa, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Se interpone recurso de apelación contra el Auto que, al resolver el incidente de oposición a la ejecución, en un procedimiento de ejecución hipotecaria basado en el título ejecutivo de escritura pública de préstamo hipotecario, desestima la oposición y acuerda seguir adelante la ejecución.
En la instancia, los motivos de oposición alegados fueron la existencia de cláusulas abusivas, vencimiento anticipado (cláusula 6ªbis del contrato, sic, pese a que el préstamo inicial fue objeto de novación en escritura de fecha 30 de abril de 2015, folio 46, y la resolución anticipada se contiene en la cláusula segunda de esta
escritura, folio 54), intereses de demora, cláusula de comisiones y gastos y comisión por posiciones deudoras, anatocismo, y nulidad del despacho de ejecución por falta de los requisitos de vencimiento y exigibilidad.
El Auto apelado fundó su decisión en que los demandados no han justificado su condición de consumidores y se ha hipotecado un local comercial; que el interés moratorio se ha liquidado dentro de los límites de la Ley 1/13; que sólo deben analizarse las cláusulas que sean fundamento de la ejecución y las otras alegadas no los son.
La parte apelante, en su recurso, insiste en algunos de los motivos de oposición planteados al oponerse a la ejecución, concretamente el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado y nulidad del despacho de ejecución porque se incumple el art. 520, LEC (señalar que si bien en el apartado de antecedentes del recurso, dice que impugna lo referente a los intereses de demora, luego, en el cuerpo del escrito, ninguno de los tres motivos se refiere a los intereses de demora y en el suplico, folio 168, sólo pide la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la nulidad del despacho de ejecución, por lo que debemos entender que no impugna el pronunciamiento relativo a los intereses de demora); y sostiene también que tienen condición de consumidores porque no se ha probado que el local esté vinculado a alguna actividad comercial.
Son datos de los que debe partirsepara resolver el recurso los siguientes:
El préstamo hipotecario (folio 13) -de fecha 4.7.2006- se concedió por el Banco Santander a dos personas físicas, don Roberto y doña Josefa, por importe de 70.000 €, con la finalidad de adquirir el local comercial en calle Méndez Núñez, 38, de Valencia, que se hipotecaba en garantía del préstamo (folio 16vto).
El préstamo fue objeto de novación mediante escritura de 30.4.2015 (folio 46), cuando estaba pendiente de amortizar un principal por importe de 32.932'09 €, y se modifica el plazo de amortización, que antes vencía el
4.7.2021 y pasa a vencer el 4.7.2029 (folio 51vto y 52), y los intereses ordinarios, que eran de 1'354% y pasa a ser del 2'712 anual (folio 51to y 52). También se modifica el interés de demora que pasa a ser el resultante de añadir 8'75 puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (folio 53vto); y la cláusula de resolución anticipada que permite al banco dar por vencido el préstamo en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres (folio 54 y 54vto).
El banco declaró vencido anticipadamente el préstamo ante el impago de 6 cuotas, de agosto de 2015 a enero de 2016, ambas inclusive; en ese momento, se adeudaba la cantidad de 961'91 € de capital, 429'56 € y 65'65 € de intereses ordinarios y 46'17 € de intereses de demora, y se reclamaba un total de 32.998'17 € (acta notarial de liquidación, folio 74). Lo vencido representa con relación a lo adeudado que se reclama un 4'55% del total.
La diligencia de requerimiento de pago se intentó primero en el local comercial y fue negativa (folio 99 y 100), y en la diligencia se hace constar que tras varios intentos el propietario del establecimiento "Restaurante La Cuina de Pilar" manifiesta que los demandados no tienen relación con ese establecimiento y desconoce datos de los mismos.
Tras diligencia de averiguación de domicilio (folio 104), puede practicarse la diligencia de requerimiento de pago en otro domicilio (folio 128).
Entre los documentos aportados por las partes ninguno hace referencia a una actividad empresarial o profesional de los demandados.
El Banco alega en el escrito de oposición al recurso de apelación que en el local hipotecado tiene su domicilio social y desarrolla su actividad una mercantil de la que es administrador el codemandado Sr. Roberto, pero no hay justificación de esa afirmación.
Previamente debemos resolver si, al contratar los demandados el préstamo hipotecario, tenían o no la condición de consumidor ante la entidad ejecutante; y ello porque el Auto apelado, acogiendo la tesis defendida por la demandante de ejecución al alegar frente a la oposición a la ejecución, consideró que la ejecutada no ha acreditado que tiene la condición de consumidor, "porque el inmueble hipotecado es un local comercial", del que no consta que en él los demandados desempeñen su profesión o una actividad comercial o empresarial.
La STS de 10 de enero de 2018, Pte: Vela Torres, nº 8/2018, dice que "conforme al art. 3 del TRLGCU, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, 224/2017, de 5 de abril, o 594/2017, de 7 de noviembre, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en
el texto de 2007. Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Y añade:
"La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una...
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