SAP Valencia 194/2018, 14 de Marzo de 2018
| Ponente | BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON |
| ECLI | ES:APV:2018:1614 |
| Número de Recurso | 1486/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 194/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001486/2017
SENTENCIA NÚM.:194/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN En Valencia a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 001486/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001876/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña VICTOR PEREZ MATEU DE ROS, y de otra, como apelados a AUGE ASOC. DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GRALES, en interés de sus socios Elias y Isidora representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FCO. JAVIER BLASCO MATEU, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA en fecha 15-6-2017, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Francisco-Javier Blasco Mateu, en representación de AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, que a su vez actúa en interés de sus socios
D. Elias y DOÑA Isidora, contra BANKINTER, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. VíctorPérez Mateu de Ros:
1.- Declaro nulas por abusivas, por incumplimiento del control de transparencia, las clausulas referidas a la opción multidivisa que se incluyen en el préstamo hipotecario que los actores,en fecha 15 de juliode 2008, suscribieron con la entidad demandada. Nulidad que afecta: ala clausula financiera primera en el párrafo segundo en que se formaliza el préstamo en Yenes, la clausula financiera segunda, en las referencias que se hacen a la divisa Yenes, ylos apartados a), c.1) y d) de la clausula financiera tercera,
2.- Condeno a la demandada a dejar referenciado el citado préstamo a moneda euros según la paridad a fecha 15 de julio de 2008 (120.000'00 €), aplicando el interés pactado para el caso de moneda euros.
3.- Condeno a la parte demandadaa recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha, con aplicación del exceso del pago realizado, a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada en los términos convenidos en la escritura pública de préstamo hipotecario, como si desde un principio el préstamo hubiese estado en Euros
4.- Condeno encostas a la parte demandada."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La representación procesal de Bankinter, S.A. se alza contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2017dictada por el Ilmo. Magistrado de refuerzodel Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valencia recaída en el juicio ordinario 1876/2016, que estimaba la acción de nulidad de la cláusula de hipoteca multidivisa contenida en escritura pública de 15 de julio de 2008 interpuesta por AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, en interés de D. Elias y Dª Isidora, frente al recurrente.
La parte actora ejercitaba en la demanda la acción de nulidad de todas las cláusulas que contengan cualquier referencia a la opción multidivisa, entre otras cláusulas financieras primera, segunda y tercera, y acción subsidiaria de anulabilidad por vicio en el consentimiento por incumplimiento de la obligación de información.
La sentencia estima la acción de nulidad radical de las cláusulas de hipoteca multidivisa y acuerda la conversión del préstamo sin inclusión de opción multidivisa como si la operación se hubiera contratado en euros desde la fecha de contratación con aplicación del tipo de referencia y diferencial pactados y recálculo de las cuotas y la amortización anticipada del exceso, con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución, con imposición de costas a la parte demandada.
Considera superada la doctrina de la STS de 30 de junio de 2015, que no se trata de un instrumento financiero ni producto de inversión, aplicando la STJUE de 3 de diciembre de 2015, sino que estamos ante un contrato de préstamo para el consumo al que no se aplica la normativa del mercado de valores.
Conforme a la jurisprudencia y normativa de consumidores (art. 82.1 TRLGDCYU y art. 8.1 LCGC, STS de 9 de mayo de 2013 y SAP Madrid, Sec. 21ª, de 15 de septiembre de 2016 ) afirma que se trata de una condición general de la contratación; desestima la excepción de caducidad porque las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho ( art. 6.3 CC y art. 10 bis LGDCYU); declara que supera el primer control de incorporación porque su redacción es clara, sencilla y comprensible pero que no supera el control de transparencia.
Así, los prestatarios no pudieron conocer la carga económica que realmente suponía para ellos el contrato y no lo ha acreditado así la demandada conforme el art. 217.3 LEC . La lectura de la cláusula no permite conocer el verdadero riesgo, la decisión de no subrogarse en el préstamo originario no libera a la entidad de la obligación de transparencia, no hubo advertencias ni simulaciones que permitiesen conocer la carga económica y jurídica y la trascendencia real de la cláusula y es indiferente la información sobre la evolución de los tipos de cambio e interés durante la vigencia del contrato.
La falta de transparencia supone la nulidad de la cláusula abusiva con la vigencia del resto del contrato.
El pago de las cuotas, que hubieran podido cambiar a divisa y la no reclamación durante 9 años n o es reconocimiento de la validez del contrato ni equivale a actos propios. Se ha vulnerado una normativa imperativa y ello es nulo de pleno derecho y no convalidable.
La parte demandada interpone recurso frente dicha sentencia invocando varios motivos:
Inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial. La demanda no concreta las cláusulas objeto de pretensión de nulidad ni los motivos de abusividad y por ello no se puede considerar invocada tal acción, que sólo se hace para evitar la caducidad. La nulidad parcial no cabe desde el punto de vista jurídico, sería una integración y conversión del préstamo en un producto nuevo. El carácter esencial del clausulado relativo a divisas impide la continuación del negocio jurídico con su supresión y no se trata de condiciones generales de la contratación porque el Notario no las señaló en la escritura con tal carácter.
Como la demanda no ejercita condiciones generales de la contratación, invoca la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por falta de información. Alega que tenían cabal conocimiento del producto antes de la formación del préstamo y subsidiariamente fija como dies a quo en el último trimestre de 2008 por la brusca depreciación del yen frente al euro según la documentación remitida por el banco (doc. 10).
Confirmación del contrato por los 8 años de cumplimiento de los demandantes.
Aún estando ante cláusulas abusivas, se habría cumplido la transparencia. La demanda no concreta las cláusulas ni los motivos de abusividad; la sentencia considera superado el control de incorporación; impugna el pronunciamiento sobre el control de transparencia, reproduciendo numerosa jurisprudencia, porque conocían la fluctuación de la moneda extranjera. Es un riesgo objetivo comúnmente conocido y porque lo advierte la escritura pública y aparecen otras menciones a la posibilidad de incremento del importe del préstamo en la escritura.
No se vulnera la normativa de consumidores y usuarios y la asunción por los prestatarios del riesgo de cambio del valor de la moneda y ello no causa desequilibrio porque el banco no cobra mayor importe por ello.
Ausencia de vicio en el consentimiento prestado y errónea valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia, reproduciendo los argumentos ya mencionados.
La parte demandante se opone al recurso al folio 538, a lo largo de 40 páginas, invocando entre otras la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2017 .
Objeto del procedimiento y de la demanda
En el presente procedimiento no existe controversia sobre los hechos sino que nos encontramos ante una eminente cuestión jurídica en torno al carácter de cláusula abusiva de la hipoteca multidivisa, el control de transparencia y, subsidiariamente, el vicio en el consentimiento por la falta de información.
Así, podemos afirmar que, se concertó un préstamo con garantía de hipoteca multidivisa en fecha 15 de junio de 2008 con un capital de 120.000 euros -en el contravalor a cualquiera de las divisas convertibles en España, que fue finalmente en yenes- sin que se haya invocado en el recurso ni se haya acreditado documentalmente cualquier otra explicación o información adicional precontractual facilitada a los prestatarios en fechas previas a la firma.
La actora ejercita, como acción principal, la acción de nulidad parcial de la escritura pública, en todas las cláusulas relativas a hipoteca multidivisa, entre otras las cláusulas financieras primera, segunda y tercera. Se sustenta en los arts. 1101, 1124, 1303 y 1295 CC ; 3, 4, 60, 62 TRLGDCYU; 70quarter, 72, 78.4 78 bis, 78 ter, 79, 79 bis, 79 y 82 TRLMV; 44, 45,62, 64 y 72 RD de Régimen Jurídico de Empresas de Servicios de Inversión; art. 3 a 5 RD 629/1993 sobre Normas de Actuación en el Mercado de Valores ; art. 38 y 39 RD 1310/2005 y arts. 5, 7 y 8 LCGC,...
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