SAP Murcia 249/2018, 19 de Abril de 2018

PonenteJUAN MARTINEZ PEREZ
ECLIES:APMU:2018:905
Número de Recurso283/2018
ProcedimientoCivil
Número de Resolución249/2018
Fecha de Resolución19 de Abril de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00249/2018

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278

Equipo/usuario: 001

N.I.G. 30039 41 1 2017 0000785

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2018

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de TOTANA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2017

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador: ANTONIO BLASCO ALABADI

Abogado:

Recurrido: Emiliano, Encarnacion

Procurador: DANIEL VIZCAINO GANDIA, DANIEL VIZCAINO GANDIA

Abogado: MARÍA LUISA RIBERA PONT, MARÍA LUISA RIBERA PONT

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 283/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 190/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana, en el que han sido parte actora, y ahora apelados, D. Emiliano y Doña Encarnacion, representados por el procurador D. Daniel Vizcaíno Gandía, y defendidos por la letrada

Doña María Luisa Ribera Pont, y como demandado, y ahora apelante BBVA, S.A., representado por el procurador

D. Antonio Blasco Alabadí, y defendido por el letrado D. José Vicente Espinosa Bolaños y en esta alzada por el letrado Samuel Tronchoni Ramos.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el procedimiento ordinario nº 190/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana, en fecha 12 de enero de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: "1.- Declarar nula la cláusula 3ª bis.2 del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 7 de agosto de 2002: "Límites a la variación del tipo de interés. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12% ni inferior al 3,5% nominal anual" y la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de este procedimiento, el día 15 de agosto de 2004, y que tiene el siguiente tenor literal: "Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación - incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. (...). 2.- Condenar a la demandada al abono al actor de la cantidad de 1.402,15 €, más los intereses del art. 576 LEC . 3.-No hacer expresa imposición de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO

Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BBVA, S.A., teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2018, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Emiliano y Doña Encarnacion dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 8 de marzo de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 283/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 10 de abril de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 17 de abril de 2018.

CUARTO

En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BBVA, S.A., se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra en el sentido expuesto. Se impugna la declaración de nulidad de la cláusula quinta, en lo que se refiere a la repercusión a la apelante de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación, con la condena a abonar la cantidad de 1.402,15 €.

En resumen, se alega que es improcedente la declaración de nulidad, pues la cláusula referida no es abusiva, con cita de los artículos 80 y 82 del TRLGDCU; que el consumidor pudo hacerse una idea cabal de la totalidad de los costes a su cargo, siendo clara y comprensible con su mera lectura; que la cláusula no es contraria a la exigencia de la buena fe ni provoca un desequilibrio de las prestaciones al consumidor; que la cláusula en cuestión no encuentra acomodo en ninguno de los supuestos del artículo 89 del Texto Refundido citado. Que es improcedente la repercusión de los gastos notariales y registrales, por vulneración del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre y Real Decreto 1427/1989/, de 17 de noviembre. Que también es improcedente la repercusión de los gastos de gestoría y de la tasación, citándose en apoyo de estas alegaciones diversas resoluciones judiciales.

SEGUNDO

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, declara la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 15 de agosto de 2004, condenando a la entidad demandada a la cantidad de 1.402,15 €, dimanante esta de los gastos de los gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación. Se afirma

desequilibrio entre los derechos y obligaciones asumidos por cada una de las partes del contrato pues, el Banco predisponente incluye una cláusula sin posibilidad de negociación alguna (en caso contrario, resulta difícil creer que el prestatario hubiera aceptado esta cláusula), en la que se exonera del abono de cualquier gasto que se derive del contrato, lo que ya, por sí solo, determinaría la declaración de nulidad de la cláusula, por abusiva. No obstante, además, se ha de hacer mención, a que dicha cláusula en su conjunto y los concretos gastos que se atribuyen al prestatario y que se reclaman en el presente caso, tienen encaje en las concretas cláusulas que en todo caso se consideraban abusivas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a la que remitía el art. 10 bis.1 y, actualmente, en el art. 89 TRLGDCU. (...).Sin embargo, a juicio de esta Juzgadora, estos preceptos lo que prevén es una atribución del gasto a la parte prestamista y ello porque, si con arreglo a lo dispuesto en los arts. 1.875 CC y 145 LH, la válida constitución de la hipoteca exige escritura pública e inscripción registral, esto es, los gastos notariales y registrales se tienen que devengar necesariamente para la válida constitución de la garantía real y ésta, a quien interesa y beneficia es al acreedor, al prestamista que con la misma se asegura la sujeción del bien para responder en caso de incumplimiento del prestatario, el requirente de los servicios del notario y aquél a cuyo favor se va a hacer la inscripción no puede ser otro que el prestamista. Es por ello por lo que la cláusula supone la imposición de unos gastos que, por Ley, corresponde al profesional. (...). Sin embargo, una cláusula que determina que todos los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca corresponderán al prestatario implica que se le impida la presentación de su propia tasación, debiendo asumir el gasto de la tasación del inmueble, por una entidad impuesta por el prestamista. Por tanto, la cláusula supone un claro desequilibrio, determinante de su carácter abusivo pues, permitiendo la norma una distribución equitativa del gasto (al no determinar quién ha de ser el sujeto pasivo del mismo), aquélla impone éste al prestatario cuando, además, el interesado en dicha tasación es el propio prestamista, al que se le exige la tasación para la constitución de la garantía de su crédito. Finalmente, la imposición de los gastos de gestoría (...) En efecto, ninguna regulación existe respecto de la asunción de este gasto, ni tampoco se prevé su necesidad legalmente, tratándose de un servicio accesorio cuyo objeto no es otro que la consecución de la liquidación de los impuestos, para la posterior inscripción de la garantía real en el registro de la propiedad que, como se ha expuesto, beneficia al Banco, sin que tampoco se permita al...

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