AAP Sevilla 304/2018, 23 de Abril de 2018

Ponente:PURIFICACION HERNANDEZ PEÑA
Número de Recurso:3302/2018
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:304/2018
Fecha de Resolución:23 de Abril de 2018
Emisor:Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª
RESUMEN

ASESINATO. TENTATIVA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. La garantía constitucional de protección del secreto de las comunicaciones, no es un derecho absoluto, y puede ceder cuando se trate de proteger otros valores sociales de carácter general, y entre estos valores se encuentra la prevención del delito que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de... (ver resumen completo)

 
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Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024

N.I.G. 4103241P20171000266

Nº Procedimiento: Apelación Penal 3302/2018

Asunto: 100513/2018

Autos de: Diligencias Previas 164/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE CAZALLA DE LA SIERRA

Negociado: G

Apelante: Adolfo

Procurador: MARIA DEL MONTE GARRIDO OVELAR

Abogado: FRANCISCO VELAZQUEZ LOPEZ

AUTO NÚM. 304/ 2018

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO IZQUIERDO MARTIN

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCÍA

Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente

En la Ciudad de Sevilla, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 22 de marzo de 2018 que desestima el recurso de reforma contra el auto de 19 de febrero de 2018 dictado por el instructor desestimando la petición del cese de medidas cautelares acordadas; recurso interpuesto por el Letrado D. Francisco Velázquez López en defensa de Adolfo . Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Cazalla de la Sierra dictó auto el 19 de febrero de 2018 contra el cual se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de 22 de marzo de 2018, solicitando la anulación y la reposición de todos los afectados de sus derechos al secreto de sus comunicaciones.

El Ministerio Fiscal se opuso a la petición de alzamiento, interesando que se desestime.

SEGUNDO

Admitido a trámite el recurso de apelación contra el auto desestimando el recurso de reforma y seguidos los correspondientes trámites se dio traslado al Ministerio Fiscal que ha interesado la desestimación del recurso. Elevados los autos a esta Audiencia se formó Rollo y turnadas las actuaciones a esta Sección se designó ponente y previamente a la deliberación se recabó testimonio de la causa al Juzgado Instrucción.

Ha sido Ponente la Magistrada Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, a quien le ha sido asignada la ponencia por reorganización de las mismas en esta Sala, y expresa el parecer el Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se alza la parte recurrente contra el auto de fecha 22 de marzo de 2018 que desestima el recurso de reforma formulado contra el auto de 19 de febrero de 2018 por cuanto se atentan contra los derechos fundamentales de los art. 18,2 y art. 24 de la Constitución Española al conceder que se expidan oficios a instancia de la Guardia Civil. No entiende la parte las medidas de volcado y registro de las comunicaciones de los teléfonos y móviles de los familiares de los investigados, los números NUM000 y NUM001, después de haber sido controlados por la Guardia civil durante seis meses sin que hubiera aparecido datos algunos sobre los hechos investigados por lo que aparece como desmesurada y violadora de los derechos de los familiares de los investigados, apareciendo como incierto el ordinal tercero del auto, no habiendo reconocido la autoría de los hechos el investigado Adolfo . Ni los testigos interrogados han visto al acusado por el pueblo. La existencia de un testigo protegido, que no ha podido ser interrogado y se ignora la relación de este testigo con los investigados.

Además se queja la parte que es desproporcionada las medidas de control y volcado durante un año de los móviles, control que puede afectar las comunicaciones y conversaciones del letrado que suscribe con sus clientes y atentaría contra lo previsto en el art. 416 de la LECRim y el derecho de los abogados en el ejercicio de su actividad profesional.

SEGUNDO

La parte recurrente invoca el atentado contra los derechos fundamentales de los artículos 18,2 y 24 de la CE al conceder la solicitud de la Guardia Civil sobre el volcado y registro de las comunicaciones de los teléfonos y móviles de los familiares de los investigados, que estima desproporcionadas y atentatoria contra el derecho a la intimidad de las comunicaciones que protege la ley.

Si bien el párrafo del articulo 18 de la Constitución invocado parece que es un error de transcripción, se debe entender que se refiere no al domicilio sino al párrafo tercero del mismo precepto que se "garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", o el párrafo primero del artículo 18 cuando se " garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar".

Sobre las limitaciones legales de dicho precepto y su vulneración se ha ido perfilando con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde la STC 142/12, de 2 de julio que trató tangencialmente el uso de los datos de los móviles a nivel de investigación policial y sobre si vulnera o no el derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a la intimidad, que posteriormente desarrolla la STC 115/2013, de 9 de mayo, al examinar el supuesto de acceso policial, sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, a la agenda de contactos telefónicos de un móvil, que si contraria o no el derecho a la intimidad ( art. 18,1 CE ) o/y el secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 de la CE ). Nos venía a decir que los derechos fundamentales, el de secreto de las comunicaciones y el de la intimidad, son dos derechos autónomos y con diferente régimen constitucional de protección.

Mientras que el art. 18,3 de la CE, para intervenir las comunicaciones de cualquier tipo (telefónicas, telegráficas, postales, telemáticas, etc.,) se requiere siempre de autorización judicial, a menos que medie el consentimiento previo del afectado, el derecho a la intimidad del articulo 18,1 CE no prevé esa garantía, de modo que resultaría legítimo constitucionalmente que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (sin consentimiento del afectado) siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad ( STC 70/02, 281/06, 142/12 ).

A fin de comprender el alcance constitucional del derecho a la intimidad hemos de exponer con brevedad para mejor comprensión de la presente resolución la doctrina que ha venido exponiendo el Tribunal Constitucional. El artículo 18,1 CE garantiza al individuo un ámbito reservado de su vida "vedando que terceros, sean

particulares o poderes públicos, decidan cuales sea los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" ( SSTC 127/2003, de 30 de junio, 89/2006,. de 27 de marzo ). La protección de ese ámbito reservado confiere a la persona el poder exigir a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido.

No obstante, el Tribunal Constitucional, de forma reiterada ha venido diciendo que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto (como no lo es ningún derecho), pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado.

A diferencia de lo que sucede en el supuesto del art. 18,3 CE, en el artículo 18,1 CE no prevé la misma garantía de autorización judicial respecto de las intervenciones que afectan al derecho a la intimidad, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos supuestos y c on la suficiente y precisa habilitación lega l, los agentes policiales pueda realizar en el ejercicio de sus funciones de investiga ción determinadas actuaciones que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial y sin consentimiento del afectado, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad.

Precisando la Doctrina sobre la excepcional injerencia, a falta de regulación legal existente, ya venía delimitando el Tribunal Constitucional, "que hemos venido estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad ( art.

18.1 CE ), los siguientes:

  1. la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal;

  2. que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad);

  3. que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la ley puede autorizar a la policía la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, STC 173/2011, FJ 2, y la jurisprudencia allí citada).

    En cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones, viene indicando el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC 115/13 que :" debemos recordar que este Tribunal ha reiterado (entre otras, SSTC 281/2006, de 9 de octubre, FJ 4 ; 230/2007, de 5 de noviembre, FJ 2 ; 142/2012, de 2 de julio, FJ 3, y 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 4) que el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) consagra tanto la interdicción de la interceptación como el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado no...

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