SAP Alicante 155/2018, 2 de Mayo de 2018

PonenteFRANCISCA BRU AZUAR
ECLIES:APA:2018:667
Número de Recurso61/2016
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución155/2018
Fecha de Resolución 2 de Mayo de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Alicante, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO N° 4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03014-43-1-2015-0004975

Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000061/2016-Dimana del Diligencias Previas Nº 000372/2015

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000155/2018

Ilmos. Sres/as.:

Presidente

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Magistrados/as

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

Dª. MARÍA AMPARO RUBIÓ LUCAS

En Alicante, a dos de mayo de dos mil dieciocho.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 18 y 19 de Abril de 2018, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante núm. 1, seguida por delito CORRUPCIÓN DE MENORES, contra el acusado Antonio, con DNI núm. NUM000, natural de Alicante, nacido el día NUM001 /1967, hijo de Eulalio y de Leonor y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 2/02/15 hasta el día 4/02/15, representado por el Procurador Dª. Belinda del Hoyo Gómez y defendido por el Letrado D. José Manuel Illán Medina; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dª. Encarnación Sarabia Moreno; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dª. FRANCISCA BRU AZUAR, Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

I - ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Desde sus Diligencias Previas núm. 387/15 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 48/16, en el que fue acusado Antonio por el delito CORRUPCIÓN DE MENORES, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 61/16 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO

El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en los artículos 183-1 y 192-2 y 3 del Código Penal y un delito de corrupción de menores previsto en los artículos 189.5 y 192.2 y 3 del Código Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando para el primero de los delitos la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de acogimiento durante cinco años y para el segundo la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 CP ) y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de acogimiento durante cinco años y el pago de costas.

TERCERO

La DEFENSA, en el mismo trámite, elevó sus conclusiones a definitivas interesando sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables o subsidiariamente se estimase la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

II- HECHOS PROBADOS

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El acusado Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, como miembro de la asociación DIRECCION000, la cual atiende a niños enfermos Saharauis, estando inscrito como familia educadora en el Registro de Familias Educadoras de la Consellería de Bienestar Social y en este concepto, acogió al menor Victorino, nacido el NUM002 de 2001, en el mes de julio de 2014, cuando el menor llegó a España como participante en un programa de vacaciones en paz de niños saharauis, para ser atendido de una enfermedad que padecía en los oídos, una vez en casa del acusado, sita en AVENIDA000, NUM003, portal NUM004 piso NUM005 puerta NUM006 - NUM007 de Alicante, el menor fue objeto, en varias ocasiones, de tocamientos en las nalgas y muslos, con propósito libidinoso por parte del acusado, pidiéndole, con el propósito mencionado, que se desnudara completamente para cortarle el pelo, accediendo el menor, entrando en el baño, cuando el menor se encontraba duchándose, viéndolo desnudo, dándole masajes, con el pretexto de pequeñas contracturas y haciéndole fotografías cuando el menor se encontraba cambiándose de ropa, todas estas conductas, a pesar de la oposición del menor.

El día 2 de febrero de 2015, en el domicilio mencionado del acusado, se practicó registro, judicialmente autorizado, interviniéndose diversos componentes informáticos propiedad del acusado, que una vez analizados por el área de Informática forense de la Brigada Provincial de policía científica de Valencia, en el disco duro WESTERN DIGITAL, modelo WD400BB-23FJAO con NUM008 NUM009, se encontraron conversaciones por la aplicación SKIPE, en la que el usuario " DIRECCION001 " (que es el acusado), manifiesta "busco algún chaval que le apetezca iniciarse y sea morboso" y en el disco duro SEAGATE, modelo NUM015

, con NUM008 NUM010, hay 50 ficheros conteniendo imágenes de menores de edad, entre 12 y 15 años, con el torso desnudo y/o en ropa de baño y un menor desnudo mostrando su órgano sexual.

El Fiscal interpuso querella, por estos hechos, el 28 de enero de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con carácter previo hay que argumentar que los hechos descritos se desarrollaron entre Julio de 2014 y Enero de 2015 (la querella del Ministerio Fiscal se interpone el 28 de Enero de 2015), por lo que los mismos se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por la LO 1/201 5, de manera que habrá que estarse a la legislación anterior por ser la más favorable. También se ha de tener en cuenta la edad del menor cuando se produjeron los hechos. El menor nace el NUM002 de 2001 cumpliendo 13 años el NUM002 de 2014.

De la calificación jurídica y de la valoración probatoria.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han dado todos estos principios y de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada, este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos conformantes del factum de esta sentencia, los cuales son constitutivos de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES DEL ARTÍCULO 181-1 ° y 3 ° y 5 ° Y 192.3 del Código Penal y UN DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES EN LA MODALIDAD DE POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO EN CUYA ELABORACIÓN SE HUBIEREN UTILIZADO MENORES DE EDAD del artículo 189.2 y 192.2 y 3 del Código Penal, en la redacción vigente al momento de los hechos.

Si bien el Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en los artículos 183-1 y 192-2 y 3 y un delito de corrupción de menores previsto en los artículos 189-5 y 192-2 y 3, de acuerdo a la legislación vigente actual (calificación jurídica que no fue discutida por la defensa), lo cierto es que procede la aplicación del código vigente a la época de realizar la actividad delictiva del acusado y además teniendo en cuenta que el menor había cumplido ya la edad de trece años, por ser una regulación más favorable, y aun siendo distintos los tipos penales lo cierto es que ambos están en el mismo capítulo, teniendo claramente una naturaleza homogénea, por lo que no se vulnera el principio acusatorio.

En cuanto a los abusos, se aplican los citados artículos al haber realizado el acusado los comportamientos sexuales sobre el menor prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima. En este caso el acusado era precisamente la persona que había acogido al menor en su casa cuando éste llegó a España como participante en un programa de vacaciones en paz de niños saharauis, para ser atentito de una enfermedad que padecía en los oídos. Se trataba de un menor especialmente vulnerable, por su edad (muy próxima a la establecida en el artículo 183.1º en su redacción dada por la reforma de la LO 5/2010 vigente a la fecha de los hechos) y situación -acogido en España y separado temporalmente de su familia biológica lo que aprovechó el acusado para realizar los actos libidinosos que nos ocupan prevaliéndose de su situación e familia acogedora en España.

En efecto, tal y como señala constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo al tratar el tema del prevalimiento en los delitos sexuales ad exemplum STS de 5- 11-2009 nº 1205109, EDJ 2009/283158 que recoge lo ya señalado por la STS 35109 de 5-1-2009, en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad.

Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito. A lo segundo, lo circunstancial o vivencia!, se refiere el art. 181-3° al imponer la misma pena como abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento...

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