AAP Barcelona 366/2018, 6 de Junio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Junio 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 366/2018 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178043032
Recurso de apelación 1256/2017 -E
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda de hecho. LEC 1881 1638/2017
Parte recurrente/Solicitante: RESIDÈNCIA VALLBONA, FUNDACIÓ PERE MATA, FUNDACIÓ PRIVADA
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: Cirilo
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 366/2018
Magistradas:
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo (ponente)
Barcelona, 6 de junio de 2018
En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda de hecho. LEC 1881 1638/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a, en nombre y representación de RESIDÈNCIA VALLBONA, FUNDACIÓ PERE MATA, FUNDACIÓ PRIVADA contra Auto - 18/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a, en nombre y representación de Cirilo .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/06/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .
Recurre el Ministerio Fiscal el Auto de primera instancia que tiene por efectuada la comunicación de la existencia de una situación de guarda de hecho respecto del Sr. Cirilo asumida por su hijo el Sr. Ezequiel, y se encuentra ingresado en la residencia Vallbona desde el día 6-7-2010, y entre otras medidas acuerda autorizar la continuación de dicho ingreso, contra la que se alza en su recurso
El día 9 de junio de 2017 la directora técnica de la Residencia Vallbona presentó escrito, a los efectos del art. 225-2.2 CCCat poniendo en conocimiento del Juzgado que el Sr. Cirilo está ingresado desde el 6 de julio de 2010 y presenta una situación que puede motivar un proceso de modificación de la capacidad de obrar. Acompaña diversos documentos.
El Auto recurrido, de fecha 18 de julio 2017, sin trámite procesal alguno y a la sola vista de la documental, considera que se da una situación de guarda de hecho asumida por el hijo, entiende que procede acordar medidas de control y, en suma, el juez tiene por efectuada la comunicación de la existencia de dicha situación de guarda de hecho, "autorizándose la continuación de dicho ingreso"; advierte al guardador de sus obligaciones conforme al art. 225-3 CCCat, dispone que éste comunicará [al Juzgado] cualquier hecho sobrevenido que exija para la protección de la afectada "la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación"; dispone también el juez la notificación de la resolución y traslado de la documentación al Ministerio Fiscal (implícitamente, a los efectos del art. 3.7 de su Estatuto y 757.2 LEC ), a la residencia (informando ésta al guardador de hecho) y librar oficios al Servicio de Inspección de Residencias dependiente de la consejería de Bienestar Social de la Generalitat de Cataluña para que informe de cualquier circunstancia de relevancia de que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
Esta Sala en Autos de fechas 26 de septiembre de 2017, dictado en el Rollo de Apelación n. 888/2017, y Auto dictado en el Rollo nº 889/2017, hemos analizado extensamente la problemática de este tipo de expedientes y hemos concluido, en resumen, que, en Cataluña, la guarda de hecho, generalmente ejercida por familiares, es una institución de protección de las personas de rango similar a la tutela o la curatela y adquiere significación mayor cuando las personas afectadas ven, por razón de edad, progresivamente disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas.
Hemos dicho que el art. 225-2,2 CCCat tiene por finalidad que el titular del establecimiento residencial ponga en conocimiento del juez o fiscal que, concurriendo una causa de incapacitación, el guardador de hecho no ejerce debidamente sus funciones y que el centro las está asumiendo (sólo en estos casos es obligado comunicarlo al Juzgado). Recibida la comunicación, el juez debe valorar ab limine si concurre causa para actuar (en otro caso puede archivar la comunicación), si ha de adoptar alguna prevención o petición de información ( art. 52.1 LJV ), o si es precisa alguna medida de control o de vigilancia o pueden ser necesarias medidas cautelares, de carácter personal o patrimonial ( arts. 52.2 LJV, 762 LEC y 221-5 CCCat ).
Hemos concluido que para adoptar medidas cautelares (en concreto, la "autorización de continuación del ingreso") se requiere audiencia de parte, celebración de vista y práctica de las pruebas oportunas (no, necesariamente, las de los arts. 763.3, o 759 LEC ) y que es posible adoptar alguna medida cautelar inaudita parte atendiendo a razones de urgencia o a no comprometer el buen fin de la medida.
Hemos llegado a estas conclusiones, resumidamente, a partir de:
a) Destacar el contexto asistencial de la protección de los ancianos en Cataluña ( art. 4.2 g ) y h ) y 25 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, el art. 51.9 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social y el art. 7 del Decret 284/1996, de 23 de julio, del Sistema Català de Serveis Socials); por tanto, la permanencia residencial es un derecho y tiene en Cataluña un origen asistencial, parte de la inicial aceptación del internado
y el deterioro sobrevenido ( art. 225-2.2 CCCat) surge sobre la base de un internamiento originariamente voluntario y asistencial;
b) Recordar los principios de flexibilidad y mínima intervención en esta materia (Recomendación n. R (99) 4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios referidos a la protección de las personas mayores incapaces, Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, y STS, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4280/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4280), STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1163/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1163) y STS Civil, sección 1 del 16 de mayo de 2017 (ROJ STS 1901/2017 -ECLI:ES:TS:2017:(1901);
c) Destacar la regulación de la guarda de hecho en Cataluña como institución de protección de mayor amplitud que en el resto de España y de carácter permanente; mientras que en el Código civil se trata como situación anómala, referida sólo a las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de desamparo, es decir, privadas de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, la guarda de hecho viene configurada en Cataluña como una institución de carácter estable, manifestación de la regulación privada y familiar en la protección de estas personas;
d) Constatar, como consecuencia, el alcance de la comunicación del art. 225-2.2 CCCat, que da cauce a la constatación de la concurrencia sobrevenida de una causa de incapacitación cuando no hay guardador de hecho o éste no ejerce debidamente sus funciones de protección;
e) Analizar el alcance del procedimiento del art. 52.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y su diferente naturaleza respecto a las medidas cautelares ( art. 52.2 LJV y 762 LEC ) y al internamiento no voluntario ( art. 763 LEC ), de modo que sin señalar vista ni practicar pruebas el juez puede, por esta vía, adoptar determinadas prevenciones, esencialmente informativas y sin que sea obligado dar curso procesal a la comunicación del titular del establecimiento residencial si hay guardador de hecho sobre el que no recaiga duda de que actúa correctamente;
f) Confirmar el sentido de la vieja jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona y dar cuenta de que las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ante la variedad de regulaciones de los Estados en lo que se refiere al ingreso de personas de edad en residencias geriátricas ( STEDH de 17 de enero de...
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