SAP Guipúzcoa 77/2018, 4 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ES:APSS:2018:348 |
| Número de Recurso | 1018/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 77/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.6-16/002714
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0002714
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación menores / Adingabeen apelazioko erroilua 1018/2017- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Expediente de reforma / Espedientea 116/2016
Juzgado de Menores (DONOSTIA) / Adingabeen Epaitegia (DONOSTIA)
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Luis Enrique
Abogado/a / Abokatua: GARBIÑE GOMEZ PEREZ
SENTENCIA Nº 77/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D/Dª. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
D/Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de Abril de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Expediente de Reforma 116/16 del Juzgado de Menores de esta Capital, seguido por 3 delitos de abusos sexuales en el que figura como apelante Luis Enrique defendido por la Letrada Sra Goméz Pérez, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27-07-2017 dictada por el Juzgado de Menores antes mencionado.
Por el Juzgado de Menores de Donostia- San Sebastián, se dictó Sentencia en fecha 27-07-2017, en cuyo fallo se establecía:
" PRONUNCIAMIENTO PENAL :
Declaro que Luis Enrique es responsable en concepto de autor de tres delitos de abusos sexuales uno de ellos en concurso de normas con un delito de exhibición de pornografia a persona menor de edad, y en consecuencia le aplico la medida de CUATRO AÑOS Y MEDIO ( 54 MESES DE INTERMANIENTO EN RÉGIMEN SEMIABIERTO, de los que el último (12 MESES) se cumplirá en régimen de libertad vigilada. Medida que se aplica como respuesta y reproche social por la infracción cometida, de forma que se responsabilice de su comportamiento y entienda lo inadecuado y grave del mismo.
No obstante con carácter previo a dar inicio al cumplimiento de la misma, se dará a las partes el trámite previsto en el art. 40 de la LORPM, a fin de que informen sobre la posible suspensión de la medida privativa de libertad y su condicionamiento al cumplimiento de una medida de TRES (3) AÑOS DE TAREAS SOCIO EDUCATIVAS, orienta a que el menro participe en un programa de educación afectivo-sexual, donde se puedan abordar y trabajar con él las dificultades que presenta, entendiendo lo inadecuado de su comportamiento y la gravedad del mismo.
Se impone al menor la PROHIBICION DE APROXIMARSE a menos de 300 metros de la víctina Celsa, de su domicilio y de cualquier lugar en el que se encuentre, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella, por cualquier medio, ya sea directa o indirectamente, en ambos casos por tiempo de CINCO (5) AÑOS.
PRONUNCIAMIENTO CIVIL :
Por via de responsabilidad civil, el mento expedientado, junto con la Diputación Foral de Guipúzcoa, así como los padres de acogida Mariola y Rodrigo, deberán abonar de forma conjunta y solidaria a la menor Celsa
, la cantidad de dos mil euros (2000) en concepto de daño moral.
Notifíquese la presente resolución al menor y legal representante, y a su Letrado, así como al Ministerio Fiscal, haciéndole saver que la misma no es firme, por que es susceptible de recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente .
Notifiquese igualmente a los perjudicados no personados, con advertencia de los derechos de los menores expedientados a la intimidad y confidencialidad de su datos personales y todos aquellos puedan afectar a su intimidad, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal y la Ley orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor.
Notificada dicha resolución a las partes por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 11 de octubre de 2017, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo Apelación de Menores 1018/17, señalándose para la Vista el día 7 de noviembre de 2017 a las 9,15 horas fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
"Resulta probado y así se declara expresamente que: Luis Enrique, nacido el NUM000 de 2000, convivió con Celsa, nacida el NUM001 de 2003, por encontrarse ambos en régimen de acogimiento familiar, en la familia formada por el matrimonio Rodrigo y Mariola, así como otros dos hijos biológicos de éstos y otra hija también acogida, en el domicilio sito en CALLE000, nº NUM002, en el término municipal de DIRECCION000 .
El periodo de convivencia entre ambos en dicho domicilio se llevó a cabo entre el 1 de julio de 2015 y el 13 de abril de 2016.
En este periodo, el menor expedientado, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, con pleno conocimiento de que Celsa tenía 12 años, diciéndole que hicieran un pacto para no contarlo que lo hacían, y consiguiendo que la menor accediera a ello, dada su menor edad y sus circunstancias personales, tanto por ser menor que él como porque sus limitaciones hacían que no fuera capaz de decirle que no quería, penetró vaginal y analmente a Celsa . Esto ocurrió en las tres ocasiones siguientes:
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En un momento que no se ha podido determinar, pero en todo caso en marzo de 2016, dado que un familiar había tenido un accidente de tráfico, ambos menores se quedaron solos en el domicilio. Luis Enrique le dijo a Celsa que fueran a jugar a su cuarto, y allí le dijo que se bajara los pantalones y que iban a follar. Celsa accedió pensando que iban a jugar a algún juego, y Luis Enrique le penetró vaginalmente.
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En fecha no determinada en semana santa de 2016, nuevamente ambos menores se quedaron solos en casa, y estando en la habitación de ésta en la NUM002 planta de la casa, cogieron el ordenador portátil de otro miembro de la familiar, y Luis Enrique le puso una película de pornografía Hentai (género de manda de contenido pornográfico), y le tocó los pechos, le lamió la zona genital y le pidió a Celsa que le chupara el pene, a lo que nuevamente Celsa accedió.
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El día 8 de abril de 2016, día en que Mariola se incorporó a trabajar, ambos menores se quedaron solos en el domicilio familiar. Luis Enrique le dijo a Celsa que quería ir a su habitación y hacer un experimento con el perro de la familia. Celsa accedió y el acusado le dijo que se quitara los pantalones, que se tumbara llamó al perro dando unas palmadas en los glúteos a la menor. Hizo que el perro le lamiera el ano y la vagina de la menor. Por último introdujo en la vagina de la menor una barra de pegamento, y tras extraerla, le introdujo el pene. Cuando Luis Enrique le hacía daño, le decía que parara que le hacía daño. Luis Enrique le dio una pintura, diciéndole que si le dolía que la mordiera.
En la fecha de los hechos el menor expedientado se encontraba bajo la tutela de la Diputación Foral de Guipúzcoa, que ejercía la misma en régimen de acogimiento familiar con el matrimonio formado por Rodrigo y Mariola ."
Debate jurídico.- 1 .- Con fecha 27 de Julio del 2017, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de Menores de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando al menor aquí recurrente como autor de varios delitos de abuso sexual, en concurso de normas con la exhibición de material pornográfico, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.
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- Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación la defensa técnica del menor expedientado.
Se interesa la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, y el dictado de un pronunciamiento de carácter absolutorio para su defendido.
Además, se interesaba la práctica de prueba en segunda instancia, consistente en documental en la que se pusiera de manifiesto el último incidente que tuvo la menor en unas colonias organizadas por DIRECCION003, y la Diputación, hechos puestos en conococimiento de esta institución.
En relación al fondo del asunto, el recurso, detallado y elaborado, pone de manifiesto que en este caso la declaración de la menor víctima no puede convertirse en prueba de cargo de suficiente entidad para tener por destruida la presunción de inocencia del menor. Se pone así el acento, por un lado, en que la menor presenta un retraso cognitivo importante, que no son los primeros episodios de índole sexual que han sido narrados como denunciados por la menor, quién ha relatado contextos abusivos en relación a su padre y hermano biológico, y en las referidas colonias, por dos ocasiones. Además, es un relato incompatible en relación a las fechas de comisión, no idéntico en cuanto al contenido de sus supuestos abusos sufridos a manos de Luis Enrique, y sí está movido por un concreto ánimo de perjudicar a Luis Enrique, con quién mantuvo una clara animadversión desde el inicio del acogimiento familiar en la citada familia. La menor quería acaparar la atención de Mariola
, Celsa es una niña manipuladora. Es, en este mismo sentido, un relato parcial, sesgado, y poco concluyente.
No hay prueba de cargo, de carácter concluyente, para sustentar el relato de la menor, y el hecho de que su himen no esté intacto no quiere decir que...
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