SAP Guipúzcoa 88/2018, 19 de Abril de 2018
| Ponente | ANA ISABEL MORENO GALINDO |
| ECLI | ES:APSS:2018:351 |
| Número de Recurso | 1025/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 88/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA . Sección 1ª
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007
Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-14/001864
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2014/0001864
Rollo penal abreviado 1025/2017 - IR
Atestado nº./ Atestatu-zk.: RºSª 67876/14
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 492/2014
Contra / Noren aurka : Florian
Procurador/a / Prokuradorea : MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO
Abogado/a / Abokatua : MARIA CARMEN AXPE AYASTUY
SENTENCIA Nº 88/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
DOÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1025/17, dimanante del Procedimiento Abreviado 492/14 del Juzgado de Instrucción nº 3, de DIRECCION000, seguidos por un delito de DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, contra Florian, con DNI: NUM000, representado por el Procurador Sr. Oteiza Iso y defendido por la Letrada Sra. Axpe Ayastuy. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª Yolanda Pérez.
Ha sido Ponente en esta causa la Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, ulteriormente elevado a definitivas, calificó los hechos como son constitutivos de un delito de difusión de pornografía infantil, en sus modalidades agravadas por tener un carácter particularmente degradante o vejatorio, y reflejar violencia física o sexual contra menores de edad, previstos y penados en el artículo 189, apartados 1, inciso b ), y apartado 3, incisos
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y d), todos del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.
Responde el acusado en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .
No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.
Procede imponer la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas causadas a su instancia en el procedimiento.
Por aplicación del artículo 192 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, se impondrá la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de seis años, empezando a ejecutarse en cuanto el acusado quede en situación de libertad.
Igualmente, y por aplicación del apartado 1º, inciso 3º, del artículo 56 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, se impondrá la pena de prohibición de uso de programas de intercambio de archivos, y de sistemas de mensajería instantánea por Internet, por un plazo de diez años.
Por aplicación del artículo 127 del Código Penal, los dispositivos informáticos incautados serán objeto de comiso, y en aplicación del artículo 367 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se entregarán a las unidades policiales especializadas en la represión de este tipo de delitos.
La defensa del acusado, en igual trámite, postuló su libre absolución. En el acto del juicio oral solicitó que, con carácter subsidiario, considerar que los hechos imputados serían constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil del art. 189.5 CP, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión y arrepentimiento y subsanación de la conducta realizada del art. 21.3, 4 y 5.
El acto del juicio oral se celebró con fecha 20 de marzo de 2018, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.
Tras la práctica de las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales con las modificaciones que hemos expuesto.
En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
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- Florian, mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la IP NUM002, asignada a la línea de telefonía fija nº NUM001 del domicilio familiar en el cual reside junto con sus padres y hermano, sito en DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 de la localidad de DIRECCION002 (Gipuzkoa), procedió a publicar unos archivos en los que aparece una joven menor de edad primero vestida y posteriormente otro archivo en el que se ve a la misma menor que ahora aparece desnuda. Dicha publicación se realizó el día 24 de abril de 2.014, a las 03,55 horas y 03,58 horas respectivamente, accediendo para ello a la aplicación OMEGLE, aplicación ésta de video-chat aleatorio en donde se pueden realizar múltiples capturas de pantalla de dichos videos, tanto en directo como pregrabados.
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- Determinada la titularidad y domicilio de la mencionada IP, el día 26 de agosto de 2014 se practicó diligencia de registro en el domicilio familiar mencionado, autorizada mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en funciones de guardia, con la intervención de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia y agentes de la Policía Nacional y en presencia de Florian . En el curso del registro domiciliario se halló, en la habitación de este último, un ordenador de sobremesa, donde se detectaron, tras un somero examen de su contenido por parte de los agentes, en carpetas de programas de compartición de archivos P2P, la existencia de archivos de contenido pornográfico en parte del cual era ostensible la intervención de menores en actitudes sexuales explícitas, por cuya razón se procedió a incautar el disco duro de dicho ordenador, así como otros dispositivos informáticos que se encontraron en la misma habitación, reseñándolos como evidencias 1, 2, 3, 4 y 6, y a precintarlos para su ulterior análisis más detallado.
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- En la Comisaría General de Policía Científica se efectuó una búsqueda de posibles contenidos de pornografía infantil en los discos duros incautados, con el siguiente resultado:
--Evidencia 1: Disco duro marca SEAGATE, modelo Barracuda 1000 GB. con nº de serie NUM005, el cual continene en su interior el disco duro marca WESTERN DIGITAL con número de serie NUM006 (marcada a su vez como evidencia 1.1), en cuyo interior se encuentran multitud de archivos que muestran a menores en actitudes y poses explícitamente sexuales. En dicho disco duro se encontraba igualmente instalado el programa de intercambio de archivos P2P Ares, el cual permite poner a disposición de los demás usuarios de la red los archivos mencionados. Igualmente se detectaron búsquedas de archivos de pornografía infantil mediante la utilización de los términos "pthc, 14yo", terminos habitualmente utilizados con dichos fines
--Evidencia 3: Disco duro de la marca SAMSUNG, modelo HM500JI donde se comprobó la existencia de diversos archivos de pornografía infantil, tratándose de una copia del anterior.
--En el resto de evidencias no se encontraron archivos de pornografía infantil.
En los archivos hallados en la evidencia 1.1, cuyo número no se ha determinado, se muestra a una menor de 13 años practicando una felación a un adulto, penetraciones anales a menores, masturbaciones igualmente a y por menores, sin que se haya podido determinar el tiempo que dichos archivos estuvieron a disposición del resto de usuarios.
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- Por otra parte, a través del programa de mensajería Skype, y mediante la utilización de la cuenta de usuario DIRECCION003 y nombre de usuario " DIRECCION004 ", Florian compartió dos archivos de pornografía infantil con el usuario " DIRECCION005 ", uno de ellos muestra a una niña menor de edad sodomizada y realizando una felación a un adulto, y el otro muestra a dos menores masturbándose y manteniendo relaciones sexuales entre ellas.
Debate jurídico.
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- El Ministerio Fiscal postula la condena del acusado, Florian, por entender que el mismo descargaba y compartía material de pornografía infantil de carácter explícito, destacando dos archivos en especial, uno en el que se muestra a una niña de edad preescolar practicando una felación a un adulto y otro que muestra el pene de un varón adulto introduciéndoe en el recto de una niña de siete años, igualmente considera que el acusado utilizó el programa de mensajería instantánea y videoconferencia Skype para intercambiar videos sexualmente explícitos de menores con el usuario DIRECCION005 que no ha sido identificado, destacando un archivo en el que se refleja la sodomización de una niña menor de trece años, observándose sus expresiones de dolor y disgusto.
De lo anteriormente expuesto el Ministerio Público considera que se ha cometido por el acusado un delito de difusión de pornografía infantil en sus modalidades agravadas por tener carácter particularmente degradante o vejatorio y reflejar violencia física o sexual contra menores de edad del art. 189.1 b ) y 3 b ) y d) del CP .
2 .- La defensa del acusado, por el contrario, postula la libre absolución de su defendido. Considera, con carácter principal, que no han quedado acreditados los hechos que se le imputan dado que no coinciden las evidencias recogidas en la entrada y registro efectuado en el domicilio del acusado con las enviadas a la Sección de informática forense de la Unidad Central de Criminalística, que no se ha probado que se compartiese el material pornográfico encontrado, que existe un error entre la evidencia recogida y la señalada en el informe forense y que en todo caso no cabe la aplícación de las agravantes solicitadas por el Ministerio Fiscal en base a la jusrisprudencia del Tribunal Supremo. Por otra parte, con carácter subsidiario, considera que los...
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