SAP Valencia 205/2018, 27 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE FRANCISCO LARA ROMERO |
| ECLI | ES:APV:2018:1913 |
| Número de Recurso | 908/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 205/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 908/2.017
Procedimiento Ordinario nº 1.436/2.016
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrent
SENTENCIA Nº 205
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
DOÑA MARIA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 25 de septiembre de 2.017 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada y demandante en reconvención D. Rogelio
, y D. Luis Angel, re presentados por el Procurador D. Julio Just Vilaplana, y asistidos por la Letrada Dª. Laura García Martínez, y, como apelada, la parte demandante CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros.
Es Ponente D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:
"QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA ENTABLADA POR Procuradora Sra. Medina Cuadros, en nombre y representación de Caixabank SA, contra los demandados: D. Luis Angel, D. Rogelio, ambos comparecidos bajo la representación procesal (turno de oficio) del Procurador Sr. Just Vilaplana, y Herencia yacente de Magdalena, en rebeldía procesal:
-
) SE DECLARA válidamente realizada, LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, CON vencimiento anticipado de la total obligación de pago, llevada a cabo por la entidad actora, el día 31 de octubre de 2016, del contrato de préstamo
hipotecario, objeto de las presentes actuaciones, formalizado en escritura pública de 28 de agosto de 2008, con posterior novación en escritura pública de 21 de diciembre de 2012, y en su virtud,
2) DEBO CONDENAR Y CONDENO, solidariamente, a todos los antedichos demandados, a pagar a la actora la cantidad de 153.652, 92 euros,, en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios devengados hasta la antedicha fecha de liquidación de la deuda (31 de octubre de 2016), con m es los intereses devengados y que se devenguen, desde dicha fecha, hasta la total satisfacción y pago a la demandante acreedora, al tipo del interés ordinario establecido en la misma escritura de préstamo, y en el tipo del mismo (interés variable) en que quedó concretado, al momento del cierre de cuenta y liquidación de la deuda.
-
) SE DECLARA que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de la presente sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada favor de la prestamista, en la misma escritura de préstamo (hipotecario) referida, sobre la finca registral descrita en el fundamento primero de la presente sentencia, bien que entonces se procederá, en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la misma (aquí por reproducidos); y todo ello sin perjuicio, de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia; bien que, en cuanto a esto último, se establece y así se declara, que NO se podrá dirigir la ejecución contra más bienes, ni contra condenados por la presente sentencia que, aun detentando legitimación pasiva para ser ejecutados virtud al presente título judicial de condena pecuniaria solidaria, no detenten sin embargo legitimación pasiva para ser ejecutados, cuando, la clase de medida ejecutiva que impetre la ejecutante -que de ser el caso deberá solicitarse desde el principio en su demanda ejecutiva- sea precisamente la de ejecución de la referida hipoteca, sino sólo, de estarse en dicho caso, llegado que fuera el supuesto, y si se diere, específicamente previsto en el art. 579 de la Lec
-
) Y SE CONDENA SOLIDARIAMENTE A TODOS LOS DEMANDADOS, al pago de las costas procesales. "
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, alegando:
Existe una indebida acumulación de acciones, de conformidad con lo previsto en el art. 419 de la ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 73 de la citada Ley .
La parte actora acumula en su demanda diversas acciones, entre ellas, la acción de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía del préstamo, solicitando en el suplico de la demanda, con carácter principal, la realización forzosa del derecho de hipoteca sobre la que recae el bien, constituido como vivienda habitual de mi representado.
Al respecto, manifestar que dicha acción y consecuente petición excede de los límites del procedimiento declarativo, vulnerando lo dispuesto en el art 73.3 de la L.E.C ., dado que la acción hipotecaria está reservada para el juicio ejecutivo, de conformidad con lo previsto en el art. 682 de la L.E.C . De tal manera, la parte actora hace valer en este procedimiento declarativo la garantía hipotecaria como si un juicio ejecutivo se tratare, máxime cuando en el suplico de la demanda se solicita la realización forzosa del derecho de hipoteca sobre la que recae el bien mediante la venta en pública subasta del inmueble y que el producto de la venta del inmueble sea destinado al pago del crédito garantizado.
- Destacar la condición de que el préstamo objeto de la presente demanda se constituyó sobre la vivienda habitual de mis representado, como aparece en el contrato de préstamo aportado por la actora en su demanda.
Esta circunstancia supone:
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- LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR QUE RECAE EN LA PERSONA DE MIS REPRESENTADOS Y USUARIOS DEL ACTOR Y CONDICIÓN DE VIVIENDA HABITUAL DE LA GARANTÍAHIPOTECARIA.
De conformidad con el artículo 3 Del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por la que se aprueba el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, y el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, mi representado, como persona física que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, tiene la condición de consumidor.
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- CONTRATO DE ADHESIÓN CON CONDICIONES GENERALES.
Nos hallamos ante un contrato de adhesión con condiciones generales, no negociadas individualmente y cuya incorporación al contrato ha "sido impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos", supuestoque de conformidad con el artículo 59 del TRLCYU queda sometido, no solo a la normativa específica de consumidores sino también a la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación .
Asimismo, tal y como contempla el artículo 1 de la Ley 7/1998 LCGC, "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación
de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."
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- LA EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL PROPIO CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA.
El contrato objeto del presente procedimiento contempla, al entender de esta parte, cláusulas abusivas que por tal condición deben estimarse nulas, con los defectos inherentes a la declaración de nulidad.
Salvando la apreciación de oficio que pueda realizarse sobre el clausulado del contrato, de conformidad con la normativa comunitaria, y partiendo del artículo 6 de la Directiva 93/13, y en aplicación del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta parte insta acción de nulidad sobre las siguientes cláusulas abusivas recogidas en la escritura suscrita en Notaría origen del presente procedimiento:
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Cláusula Vencimiento Anticipado.
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Cláusula de intereses moratorios: estipulados en la escritura con pacto de Anatocismo.
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Intereses ordinarios mal aplicados. Incumplimiento de contrato.
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CONTROL DE INCLUSIÓN, TRANSPARENCIA Y CONTENIDO
El triple control del clausulado de los contratos de adhesión con condiciones generales viene determinado por los artículos 5 y siguientes de la Ley de Condiciones Generales para la Contratación y, en el ámbito específico de los consumidores, en los Arts. 80 y ss. del TRLGCYU.
Dicho sistema de control contemplaría los aspectos de incorporación de la cláusula en el contrato, transparencia y, finalmente, el control de contenido para determinar la abusividad.
Sin embargo, desde la Directiva 93/13/CEE -y en concreto en su artículo 4 - se establece la no valoración de la abusividad de las cláusulas (control de contenido propiamente dicho) cuando éstas versan sobre elementos esenciales del contrato, por lo que únicamente se podrá entrar -a los efectos de determinar la abusividad de la cláusula- en la valoración de los controles de incorporación y de transparencia.
Así pues, el tribunal supremo, a raíz de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, y todas aquellas posteriores dictadas por nuestro más alto tribunal, procede a valorar la nulidad de una cláusula esencial únicamente en base a los controles de inclusión y transparencia, ambos recogidos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios.
En este sentido, insiste el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 :
"Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo, ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio, el control de transparencia, como...
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