SAP Baleares 166/2018, 10 de Mayo de 2018

Ponente:SANTIAGO OLIVER BARCELO
Número de Recurso:67/2018
Procedimiento:Civil
Número de Resolución:166/2018
Fecha de Resolución:10 de Mayo de 2018
Emisor:Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª
RESUMEN

PRÉSTAMO. CLÁUSULA ABUSIVA. NULIDAD. La existencia de los deberes de información que imponen las normas sectoriales a las entidades financieras inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si los clientes necesitaban de información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00166/2018

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

Eq N.I.G. 07040 42 1 2017 0004732

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2018

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147 /2017

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET

Abogado: JESUS PEREZ DE LA CRUZ DE OÑA

Recurrido: Otilia, Luis Francisco

Procurador: SANTIAGO GABRIEL BARBER CARDONA, SANTIAGO GABRIEL BARBER CARDONA

Abogado:,

S E N T E N C I A Nº 166

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

  1. MATEO RAMÓN HOMAR

    MAGISTRADOS:

  2. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

    Dª COVADONGA SOLA RUIZ

    En PALMA DE MALLORCA, a diez de mayo de dos mil dieciocho

    VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 147/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 67/2018, en los que aparece como parte apelante, "BANCO POPULAR ESPAÑOL SA", representado por la Procuradora de los

    tribunales, Sra. COLOMA CASTAÑER ABELLANET y asistido por el Abogado D. JESUS PEREZ DE LA CRUZ DE OÑA; y como parte apelada, Dª Otilia y D. Luis Francisco, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTIAGO GABRIEL BARBER CARDONA y asistidos por el Abogado D. JAIME SALINA CASTELL.

    ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 24 de Palma en fecha 21-noviembre-2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda presentada el procurador de los tribunales D. Antonio Ferragut Cabanellas, en nombre de Dña. Otilia y D. Luis Francisco, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y, en consecuencia DEBO :

  1. -Declarar la nulidad de las cláusulas referidas y que regulen la opción multidivisa del contrato de novación de préstamo hipotecario suscrito por las partes el día 31 de marzo de 2008, dejando subsistente el préstamo hipotecario en el resto de sus extremos.

  2. - Declarar que la aplicación de las cláusulas anuladas ha causado a los actores un pago 126.224'61 euros superior al que habrían abonado hasta la fecha en el marco de su hipoteca en caso de que el préstamo hubiera sido solamente valorado en euros.

  3. - Condenar a Banco Popular a pagar a los actores la cantidad de 126.224'61 euros más los intereses devengados por dicha cantidad des del día 16 de febrero de 2017.

Procede la condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO

Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO

Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de contratación, la subsidiaria de nulidad por vicio del consentimiento, la subsidiaria por infracción del art.

1.256 del Código Civil, y la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes legales y contractuales de información y/o negligencia en la comercialización y venta de un contrato de préstamo MULTIDIVISA, por parte de D. Luis Francisco y Dª Otilia, contra la entidad "Banco Popular Español, SA" en suplico de que se dicte Sentencia por la que, estimando la demanda: " a) PETICIÓN PRINCIPAL. Se declare la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de autos en lo relativo a todas las cláusulas referidas y que regulen la opción multidivisa. O bien la nulidad de la operación de cambio divisa inicial y las sucesivas mensuales, por ser el tipo de cambio aplicado determinado de forma unilateral por la entidad financiera para calcular los importes en divisas a los que se refiere el contrato de préstamo.

Considerando en cualquiera de ambos supuestos que la entidad demandada ha causado a los consumidores actores de conformidad con la pericial aportada de CIENTO VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO EUROS, CON SESENTA Y UN CENTIMOS (126.224,61 euros).

Condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tales declaraciones así como a la devolución de la cantidad percibida de más y cuantificada en el informe pericial en la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MIL DOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (126.224,61 euros), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y el interés legal más dos puntos desde la fecha de la Sentencia, en su caso, estimatoria hasta el completo pago de la cantidad señalada.

Condenando a la entidad demandada al pago de las costas causadas.

b).- PETICIÓN SUBSIDIARIA.- Se declare subsidiariamente la responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y buena fe de la demanda, obligándose a la demandada a indemnizar por la pérdida patrimonial sufrida por los actores como consecuencia de la opción multidivisa del contrato de préstamo de autos. Concretándose dicha indemnización de daños y perjuicios en el perjuicio expresado y cuantificado en el informe pericial de CIENTO VEINTISEIS MIL DOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (126.224,61 euros).

Condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tales declara iones, al pago de una indemnización a los actores de CINTO VEINTISEIS MIL DOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS

(126.224,61 euros), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y el interés legal más dos puntos desde la fecha de la Sentencia, en su caso, estimatoria hasta el completo pago de la cantidad señalada.

Condenando a la entidad demandada al pago de las costas causadas", fue contestada y opuesta por la entidad bancaria; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 21-noviembre-17, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda presentada el procurador de los tribunales D. Antonio Ferragut Cabanellas, en nombre de Dña. Otilia y D. Luis Francisco, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y, en consecuencia DEBO :

  1. -Declarar la nulidad de las cláusulas referidas y que regulen la opción multidivisa del contrato de novación de préstamo hipotecario suscrito por las partes el día 31 de marzo de 2008, dejando subsistente el préstamo hipotecario en el resto de sus extremos.

  2. - Declarar que la aplicación de las cláusulas anuladas ha causado a los actores un pago 126.224'61 euros superior al que habrían abonado hasta la fecha en el marco de su hipoteca en caso de que el préstamo hubiera sido solamente valorado en euros.

  3. - Condenar a Banco Popular a pagar a los actores la cantidad de 126.224'61 euros más los intereses devengados por dicha cantidad des del día 16 de febrero de 2017.

Procede la condena en costas a la parte demandada".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de "Banco Popular Español, SA", alegando que la iniciativa de contratar el préstamo partió de los demandantes entre varias alternativas; que la sentencia no concreta la acción que finalmente ha resultado estimada; que es inexistente el error en el consentimiento contractual pactado; que la infracción pre-contractual ya se daba con la oferta al colectivo SITCPLA; que la prueba post-contractual destruye la presunción de existencia de error (extractos girados y seguimiento del producto); que la acción de anulación se encuentra caducada; que se superó el control de transparencia reforzado; que no hubo sorpresividad en el clausulado del préstamo, con redacción clara y comprensible; por todo lo cual interesa que se " dicte sentencia en la que acuerde la revocación del pronunciamiento de nulidad parcial del préstamo y, con desestimación parcial de la demanda, absolver a Banco Popular Español, SA, de los pedimentos relacionados con los pronunciamientos que se recurren".

La representación procesal de los actores se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la correcta valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, apreciándose una falta de transparencia contractual e incumplimiento de las obligaciones de información, al igual que sobre la indexación al LIBOR; que concurre error-vicio en el consentimiento de la actora; que ésta no tuvo la iniciativa de la suscripción; que se da ausencia absoluta de información por parte del banco; que no se entregó folleto alguno ni se realizaron simulaciones sobre los riesgos intrínsecos del préstamo; que se está ante un error excusable; que se ejercitaba, como acción principal, la de nulidad de condiciones generales de contratación, que es imprescriptible, y que la estimada no ha caducado porque la cláusula controvertida sigue desplegando efectos, y no habían transcurrido cuatro años al momento de interponer la demanda; por todo lo cual interesa que "Sentencia desestimando el Recurso de Apelación presentado por la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con imposición expresa de las costas".

SEGUNDO

Invocada una errónea valoración de la prueba practicada, este Tribunal ha reseñado reiteradamente acerca de la valoración probatoria, en virtud de lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: " la doctrina de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad; de la misma forma habrá...

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