SAP Lugo 98/2017, 16 de Marzo de 2017

Ponente:DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Número de Recurso:445/2016
Procedimiento:Civil
Número de Resolución:98/2017
Fecha de Resolución:16 de Marzo de 2017
Emisor:Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª
 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00098/2017

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

- Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

JS

N.I.G. 27065 41 1 2015 0000455

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2016

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILALBA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2015

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: ANALITA MARIA CUBA CAL

Abogado:

Recurrido: MONTES VECINALES MANO COMUN TOXOSO I, II TREMOAL E VIGAS

Procurador: JOSE ANGEL PARDO PAZ

Abogado: SUSANA LOPEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 98/17

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Lugo, dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000204 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CUBA

CAL, asistido por el Abogado Sra. FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZA MONTES VECINALES MANO COMUN TOXOSO I, II TREMOAL EVIGAS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PARDO PAZ, asistido por el Abogado Sra. LOPEZ GONZALEZ, sobre reclamación de cantidad, siendo ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2016, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO

La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que estimando la demanda formulada por la CMVMC DE TOXOSO I, TOXOSO II, TREMOAL Y VIGAS contra BANCO SANTANDER, S.A., declaro la nulidad de la suscripción de "Valores Santander" efectuada por los actores, debiendo las partes restituirse las prestaciones, del modo establecido en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, con imposición a la demandada de las costas", que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER S.A., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de marzo de 2017, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO

Frente la a la sentencia de instancia que estima de forma íntegra la demanda, declarando la nulidad de la suscripción de Valores Santander efectuada por la parte actora, interpone recurso de apelación la entidad bancaria.

En el mismo, tras unas alegaciones previas, y referencia a los hechos probados que se impugnan, sintetiza los motivos de apelación: concurren hechos que permiten presumir que no se produjo error en el consentimiento o que en todo caso el relato de la demanda es incierto. Analiza las circunstancias que permiten presumir la ausencia de vicio del consentimiento (supuesta relación de confianza, supuesta oferta de los Valores Santander como un depósito; supuesto engaño sobre la posibilidad de recuperar la inversión; la supuesta intimidación del Banco en la conversión en acciones; la inexistencia de actas que acrediten la versión de la Comunidad). Considera que la sentencia ha valorado incorrectamente la prueba.

Alega infracción de las normas de valoración del interrogatorio de parte e incorrecta valoración de la prueba de la declaración de parte en la persona de la presidenta de la Comunidad. La misma declaró como parte y no como testigo. Indica argumentos adicionales en contra de entender acreditados hechos controvertidos por la declaración de la representante de la Comunidad. Mantiene también la incorrecta valoración de la prueba documental y testifical del empleado del Banco. Sostiene que la contratación tuvo lugar tras un mínimo de tres reuniones. Analiza la entrega del tríptico informativo a la Comunidad, su suficiencia y accesibilidad para formarse una adecuada noción sobre los Valores Santander. Considera, por las razones que expone, que la valoración de la declaración del empleado del Banco refuerza la tesis de la correcta comercialización. Efectúa unas reflexiones finales en cuanto a la valoración de la prueba sobre el proceso de comercialización, añadiendo que a mayor abundamiento se ha probado información posterior sobre la inversión.

SEGUNDO

Pues bien, considera la Sala que el recurso planteado no puede ser acogido.

Analizando de forma breve las características del producto financiero objeto de litigio, consideramos que el mismo resulta complejo y no conocido en nuestro sistema financiero en el momento en que fue comercializado. Véase en este sentido, por ejemplo, el folleto explicativo ("nota de valores") aportado con el escrito de contestación como documento nº 4, en cuya página 12 ya se deja constancia de la singularidad de los Valores, pues se dice que los mismos constituyen un instrumento financiero singular. El Emisor no tiene constancia de la existencia de valores comparables en el mercado español que puedan servir de referencia para valorarlos.

La singularidad referida hay que ponerla en relación con su contexto, pues la emisión de Valores se realizó en el marco de la oferta pública de adquisición sobre la totalidad de acciones ordinarias de ABN Amro Holding NV ("ABN Amro") formulada por Banco Santander, The Royal Bank of Scotland Group plc y Fortis N.V / Fortis

S.A/N.V. Los Valores tendrían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegara o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, de modo que si llegado el 27 de julio de 2008 el Consorcio no lo hubiese

adquirido, los Valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año, devengando en este caso una remuneración a un tipo del 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE) sobre el valor nominal de los Valores, siendo amortizados en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada y no pagada, el 4 de octubre de 2008. Los Valores tendrían las mismas características si, aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiere emitido las Obligaciones Necesariamente Convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.

Por el contrario, si antes del 27 de julio de 2008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, Banco Santander estaría obligado a emitir las Obligaciones Necesariamente Convertibles, y el Emisor estaría obligado a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008. En caso de emitirse las Obligaciones Necesariamente Convertibles y desde ese momento, los Valores pasarían a ser canjeables por las Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, serían necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander.

El canje de los Valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles podría ser Voluntario, a decisión de los titulares de los Valores, el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; u obligatorio, el 4 de octubre de 2012.

Cada Valor sería canjeado por una Obligación Necesariamente Convertible en los supuestos de canje. Las Obligaciones Necesariamente Convertibles se valorarían por su valor nominal; y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o, por su delegación, la Comisión Ejecutiva de Banco Santander, ejecute el acuerdo de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles.

El tipo de interés al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008, sería del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores, y a partir del 4 de octubre de 2008 el tipo de interés nominal anual sería del Euribor + 2,75%, remuneración pagadera trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de cada año.

Finalmente el precio quedó establecido en 16,04 euros por acción, y el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión, de modo que, tal como se explica en el escrito de contestación a la demanda, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones, y si en el momento del canje la cotización de la acción de Banco Santander fuera superior a la predeterminada de 16,04 euros o el importe equivalente en caso de ampliación de capital, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento, y en caso contrario a un precio superior al de cotización en esa fecha.

En el momento de la conversión forzosa el precio inicialmente fijado (que por sucesivas ampliaciones de capital había quedado minorado a la suma de 12,96 euros) resultó superior al de la cotización de las acciones en el mercado secundario, produciéndose una pérdida parcial de la inversión.

Expuestas a grandes rasgos las características del producto, reiteramos que bajo nuestra opinión el mismo resulta, además de atípico, complejo, pues ante la adquisición de ABN Amro mediante la OPA, se convierte en un producto de renta variable, sin que veamos que el cliente tuviere garantizada la recuperación de la...

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