AAP Almería 5/2018, 9 de Enero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Enero 2018 |
| Número de resolución | 5/2018 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O 5/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 9 de enero de 2018
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número 120/17, dimanante del procedimiento CONCURSO VOLUNTARIO-ABREVIADO 436.05/12 del Juzgado de lo Mercantil 1 Almería, en donde interviene como apelante CAJAMAR CAJA RURAL SCC, respecto de INTEC INSTALACIONES TÉCNICAS SL, venimos a resolver conforme a los siguientes.
Por Auto de fecha 15 de diciembre de 2015 dictado en la fase de liquidación del CONCURSO DE ACREEDORES registrado con el número 436.05/12, del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, se autorizó la dación en pago de un determinado bien que garantiza un privilegio especial.
Mediante escrito de fecha 21 de enero de 2016 se presentó recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2016 se presentó oposición a la apelación.
Elevados los Autos a la Sala y tras designación de ponente se fijó fecha, tras su estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de enero de 2018.
En el presente procedimiento ha sido designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Planteamiento del recurso de apelación
Para poder situarnos en el escenario concreto del recurso de apelación hemos de partir señalando que se trata de un procedimiento concursal en donde se ha aprobado el plan de liquidación (aportado en parte por la recurrente) y en donde se solicita y obtiene autorización para la dación en pago de un bien a la hoy recurrente que es titular de un privilegio especial garantizado con dicho bien. En el plan de liquidación se recoge un apartado 6.2 en donde se trata la realización de los bienes inmuebles gravados con hipoteca y en subapartado de "adjudicación directa", con el siguiente contenido: " Estando gravado el bien inmueble descrito con hipoteca a favor de Cajamar, esta administración considera que la liquidación del referido bien se puede realizar mediante adjudicación directa, siguiendo el procedimiento de presentación ofertas previsto en el anterior apartado de este Plan, pero con las siguientes especialidades: Se aconseja que se lleve a cabo la adjudicación mediante cesión de pago a la entidad bancaria Cajamar como pago de la deuda existente y tal y como se ha puesto ( de manifiesto) de a lo largo del presente plan de liquidación ."
Frente al auto que autoriza la misma se interpuso recurso de reposición y posterior apelación.
La hoy recurrente señala varios motivos al respecto de la apelación: 1º. Por un lado cosa juzgada (interlocutoria) al haberse solicitado ya una adjudicación en tal sentido y ser rechazado por providencia de fecha 17 de diciembre de 2013 en donde se señalaba que no se daban los supuestos previstos en los apartados tres y cuatro del artículo 155 LC . 2º. Que no estaba previsto en el plan de liquidación como tal sino como posibilidad facultativa lo que le impidió recurrir en su caso el mismo si hubiera sido así y razón por la cual no recurrió oponiéndose. 3º. Improcedencia de la misma al existir oposición de la entidad acreedora en el traslado conferido para su autorización al amparo del artículo 155.4 LC . 4º. En relación a este último, afectación de la autonomía de la voluntad y el de identidad de la prestación de conformidad a los artículos 1261 y 1166 del Código Civil .
Análisis inicial del artículo 155.4 y 5 LC .
En el Rollo de Apelación 90/17, Auto de 21 de noviembre de 2017 hemos desarrollado la interpretación al efecto de dicho precepto. En el mismo decíamos lo siguiente: " La norma concursal recoge en el artículo 155 la forma de pago de los créditos con privilegio especial (La AP de Alicante hablará en su resolución de 10 de mayo de 2012 de reglas de pago y no reglas de realización). El plan de liquidación ( art. 148 LC ) no puede modificar los criterios de pago establecidos en la normativa concursal pues se trata de normas imperativas que afectan a la par conditio creditorum. De esta forma los criterios de pago previstos en los artículos 154 y ss y con la consideración prevista en el artículo 146 bis a efectos de venta de unidades productivas son normas que habrán de respetarse en los procesos concursales.
No obstante lo anterior, de la normativa concursal resulta que la interpretación de las citadas normas no queda lo suficientemente claras tras las diversas modificaciones - no integradoras- realizadas por el legislativo. De esta forma podemos distinguir ( en lo que aquí nos afecta exclusivamente) lo siguiente:
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Que el artículo 155.4 LC permite que en el plan de liquidación se recoja tanto la forma de realización directa, cesión o adjudicación o como de venta en subasta y por lo tanto ello no implica la preferencia por uno u otro sistema. De hecho la STS de 23 de julio de 2013 se pronuncia en este sentido (491/2013 ): «el plan de liquidacion puede prever una forma especial de realizacion o enajenacion de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con caracter general y subsidiario en el art. 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC ».
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Al tratar este tema en el Asunto 247/2016 de 13 de abril de 2016 afirmará lo siguiente: "La eventual aprobacion judicial del plan de liquidacion no podia soslayar aquellos derechos del acreedor hipotecario, que obviamente podian ser posteriormente atendidos por el tribunal." La segunda consecuencia es que incluso con la aprobación del plan de liquidación parece que la interpretación del alto Tribunal es que los derechos del acreedor podrán ser atendidos en cualquier momento, recogiendo por tanto la imperatividad de las normas de pago que antes hemos referido.
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El artículo 155.4 recoge además que cualquiera de estos supuestos se dará "siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda." Esta regla supone que la operación de realización del bien parte de la posibilidad de venta por debajo del valor que tenga ese bien y la cobertura de garantía que el mismo tenga. Es evidente que esto se realizará conforme a los sistemas que se hayan previsto en el propio plan de liquidación o en aplicación de las normas subsidiarias que la norma recoge.
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La introducción de un segundo párrafo en el apartado cuarto del artículo 155 LC supone una distorsión del sistema que ha querido ser interpretado por algunos autores como referido al concurso y no al convenio, como allí se recoge. Pero habiendo tenido ocasión el legislador de cambiarlo no lo ha hecho. Esa regulación recoge lo siguiente: "Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles." A este respecto ya nos hemos pronunciado en el Auto de 18 de abril de 2016 ( Rollo 1065/15); en este decíamos: "Si atendemos al contenido del artículo 155 LC resultaría que el valor inicialmente pactado en el documento que atribuye el privilegio o en el informe de la administración concursal puede ser modificado: "...el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles." No es posible concebir un mínimo pactado si no lo es conforme al documento de gravamen y por tanto contradictorio con lo previsto en el artículo 94.5 LC ; o por uno posterior siempre inferior, pero a valor de mercado según tasación oficial. La modificación por tanto en el plan de liquidación de los valores que fueron objeto de informe y dando posibilidad de impugnación podrán cambiarse en el plan de liquidación pero respetando esa valoración de mercado conforme a lo recogido en la citada norma para bienes con privilegio especial y lo recogido en el artículo 94.5 LC para todo tipo de bienes." De conformidad a ello no hay un mínimo pactado que no sea alguno de los siguientes: 1ºEl valor previsto en el informe de la administración concursal. 2º. El valor actualizado conforme a las reglas legales de valoración (94.5 LC) para dicha realización. 3º. El valor que se le dé en el plan de liquidación para supuestos de realización marginales a los anteriores cuando no sea posible su realización en dichos términos, es decir la rebaja o incluso la libre venta en su caso. 4º. Un valor que la norma señala como acuerdo entre el concursado y el acreedor con privilegio especial y estos manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad...
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