SAP Álava 222/2018, 9 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 222/2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Álava, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 09 Mayo 2018 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/010397
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0010397
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 278/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 909/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Antonio
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES BETRAN VISUS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día nueve de mayo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 222/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 278/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 909/17, promovido por KUTXABANK S.A.,, dirigida por el Letrado
D. Ramon Marquez Moreno y representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios Garcia, frente a la sentencia nº 29/18 dictada el 16-01-18, siendo parte apelada D. Antonio, dirigido por la Letrado Dª Mercedes
Betrán Visús y representado por el Procurador D. Rafael Gómez- Escolar Carranceja, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 29/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia de DON Antonio a insta Procurador Sr. Gómez Escobar contra KUTXABANK,S.A. representada por la Procuradora Sra. Palacios en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos
-
- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de las Cláusula Cuarta apartado c) de Comisión de Reclamación de Posiciones Deudoras, la Cláusula Quinta de Gastos, el apartado a) de la Cláusula Sexta relativa al Interés de Demora, el apartado b) relativo a las Causas de Resolución Anticipada y de la escritura de 23 de julio de 2012 que el demandante formalizó ante el Don Francisco Rodríguez-Poyo Segura nº protocolo 2242 teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.
-
- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 455,36 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 4 de julio de 2017.
-
- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 20-02- 18 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Antonio, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 16-03-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y por resolución de fecha 19-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 3 de mayo de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 23 de julio del 2012, don Antonio, don Florencio y doña Covadonga, y la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (hoy la mercantil Kutxabank SA) suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 199.296,70 euros y con un plazo de devolución del préstamo con sus intereses de 35 años, que terminaba el 23 de julio del 2047. Figuraba como prestatario don Antonio, don Florencio y doña Covadonga como avalistas.
El 4 de septiembre del 2017, la representación de don Antonio interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaban que se declararán nulas la cláusula QUINTA, la cláusula SEXTA, el apartado c de la cláusula CUARTA y el apartado b de la cláusula SEXTA de dicha escritura, condenando a la mercantil demandada a restituir al actor las cantidades pagadas en concepto de aranceles del Notario, aranceles del registrador y gastos de tasación a determinar, más sus intereses legales desde la fecha de pago de cada cantidad y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En la contestación de la demanda, Kutxabank SA se opuso al pago al actor de las cantidades reclamadas, a la pretensión de nulidad de la cláusula sexta (interés de demora), a la pretensión de nulidad de los apartados
-
y b) de la cláusula sexta bis, vencimiento anticipado, y a la pretensión de nulidad de la cláusula relativa a la reclamación de posiciones vencidas e impagadas.
En el acto de la audiencia previa, el letrado de la demandada modificó el tenor literal de su escrito para allanarse a la pretensión de nulidad de la cláusula sexta (interés de demora), a la pretensión de nulidad de los apartados
-
y b) de la cláusula sexta bis, vencimiento anticipado, manteniendo el resto de su oposición. Lo que corrigió, a instancia de la Juez de Instancia, para ampliar el allanamiento a la cláusula de gastos, quinta, pero no a sus efectos quedando así fijado el objeto del litigio que fue, expresamente, ratificado por la propia Juez, según se observa en el acta, sin protesta alguna de parte.
Terminado el acto, estando los autos vistos para sentencia, y en escrito presentado el 28 de diciembre del 2017, la parte demandada pretendió alterar los términos del litigio retomando la posición inicial de su escrito de demanda. Tal como se desprende de la sentencia recurrida, esa rectificación no fue tenida en cuenta estándose al allanamiento porque lo contrario habría producido una clara indefensión a la parte actora.
El 16 de enero del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de las cláusulas cuarta, apartado c) de comisión de reclamación de posiciones deudoras, de la cláusula quinta, gastos, de la cláusula sexta, interés de demora, y del apartado b de la cláusula relativa a las causas de resolución anticipada, teniéndolas por no puestas, y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 455,36 euros más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial. Condenó en costas a la demandada.
Recurrió la sentencia la demandada alegando que existió un pacto expreso referido al pago de gastos e impuestos, discutió la nulidad parcial de la cláusula de vencimiento anticipado, a la que se había allanado, también recurrió la nulidad de la cláusula de fijación de intereses de demora, a la que se había allanado, la nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, alego que la normativa aplicable hacía de cuenta del prestatario los gastos de notaría, registro y tasación, que existía un especial interés del prestatario en obtener esa modalidad de financiación, que no procedía la fijación de intereses consecuencia de la nulidad acordada, y que, estimada la demanda, no procedía hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia por existir dudas de derecho.
No puede ser objeto de recurso un pronunciamiento que acoge la nulidad de una determinada cláusula contractual si respecto de esa pretensión ha existido un allanamiento expreso como el que se hizo en la audiencia previa respecto de las cláusulas que recogen el interés de demora y dos de los presupuestos de la resolución anticipada del contrato. Los términos del litigio fueron fijados con la expresa aquiescencia de las partes en la audiencia previa y no se pueden modificar para asumir una posición jurídica distinta presentando un escrito que mantiene lo razonado de forma claramente contradictoria en el propio escrito de contestación porque (folio 96 y vuelto) aunque en él se diga "se opone" se está haciendo expresa referencia a doctrina jurisprudencial que lleva a la conclusión contraria. Y, de hecho, el letrado de la demandada, sorprendido por una defectuosa entrega de copias, fue coherente con ese planteamiento al formular el allanamiento parcial en nombre de su defendida.
Por tanto, esta Sala omitirá cualquier pronunciamiento sobre cuestiones objeto de allanamiento y sí lo hará sobre el resto de los motivos de recurso, los relativos, exclusivamente a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, quinta del contrato, cuyo tenor (folios 52y 53) se da aquí por reproducido y a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (folios 51 y 52) recogida en el apartado c de la cláusula cuarta.
Ha de dejarse indicado, que, en la prueba documental practicada en la instancia, aparece una factura de 648,16 euros expedida por un Notario y otra expedida por una Registradora, por importe de 262,56 euros,...
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