SAP Tarragona 306/2018, 3 de Julio de 2018
| Ponente | MANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APT:2018:804 |
| Número de Recurso | 692/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 306/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120170048796
Recurso de apelación 692/2017 -U
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Vendrell (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 161/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, SA
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: ANDREA FREIXAS VIDA
Parte recurrida: Amador, Santiaga
Procurador/a: Maria Assumpció Polo Aibar
Abogado/a: JOSEPLLUÍS SAMPER ALEGRET
SENTENCIA Nº 306/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
-
Antonio Carril Pan
Magistrados
-
Manuel Horacio Garcia Rodriguez
-
Roberto Niño Estébanez
Tarragona, 3 de julio 2018.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 692/2017 frente a la sentencia de 10 julio 2017, dictada por Juzgado 1ª Instancia Nº 2, de El Vendrell, en Ordinario nº 161/2017, a instancia de D. Amador y Dña. Santiaga, como demandantes-
apelados, y BANCO DE BILBAO-VIZCAYA, como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Santiaga y D. Amador contra BBVA SA y en consecuencia: 1. Declaro la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de: 1.1. la cláusula 2ª, 3ª, 4ª y 7ª del contrato préstamo hipotecario de 9 marzo de 2006. 1.2 cláusula cuarta de la escritura de compraventa con subrogación de 7 de octubre de 2002.
1.3 la cláusula sexta de escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario y afianzamiento de 28 de abril de 2015. 2. Condenar a la entidad financiera BBVA a eliminar dichas condiciones generales de la contratación. 3. Condenar a BBVA a la devolución a los demandantes del importe pagado por ellos en aplicación de dichas cláusulas con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia. 4. Condenar a la demandada a abonar a los demandantes el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 Lec de las cantidades anteriores. No se hace especial pronunciamiento en costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.
Resumen de antecedentes.
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D. Amador y Dña. Santiaga solicitan la nulidad de determinadas condiciones, en esencia la existencia de una cláusula suelo, los gastos de otorgamiento y sus impuestos y la cláusula de costas y gastos, de las escrituras de préstamo hipotecario y novación formalizadas (el 7 octubre 2002 de subrogación, 9 marzo 2006, 7 julio 2008 ampliación y novación, el 28 abril 2015 de ampliación, modificación y afianzamiento) con Caixa d'Estalvis de Tarragona (hoy BANCO DE BILBAO-VIZCAYA).
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Contestó la entidad financiera rechazando que existiere una cláusula suelo, afirmando que la nulidad de la condición de imputación de gastos no deriva de forma automática en su total asunción por el banco sino que debe regularse por la normativa que resulte aplicable a cada una de las partidas de gastos que se incluyen, y, en fin, que la condición de atribución de costas y gastos no hace más que recoger la norma legal aplicable a las ejecuciones hipotecarias.
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La sentencia de primer grado estima en parte la demanda, considera que no existe limitación a la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo sino que fija como interés de referencia el IRPH (condición 3ªbis.2.2 de la escritura de 15 febrero 2001, que se arrastra hasta la de 9 marzo 2006 en que se fija como tipo de referencia el Euribor), lo que no considera abusivo; en cuanto a la cláusula de gastos (notaria, registro, IAJD) la considera nula e impone al banco su asunción integra (Condición 2ª, 3ª, 4ª y 7ª de la escritura de 2006, 4ª de la escritura de 7 octubre 2002 y 6ª de la de 28 abril 2015) y, en fin, la condición relativa a las costas (5ª.7º de la escritura de 9 marzo 2006) la considera contraria al orden publico procesal.
El banco apela.
Los motivos de oposición a la sentencia.
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El recurso reproduce su alegato de la instancia limitándolo a las cuestiones objeto del recurso que se circunscribe a los gastos derivados de las escrituras y el pacto sobre costas y gastos procesales.
La STS 23 diciembre 2015 es el punto de partida para la resolución de la controversia. Cierto es que esta sentencia considera nulas las cláusulas que imponen indiscriminadamente al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en cuanto el sujeto pasivo es el banco, sin embargo esta declaración de nulidad es puramente formal, la cláusula es nula y debe expulsarse del contrato, conforme a las normas civiles (art. 89.3 TRCU). Otra cosa es que esos gastos deba abonarlos el banco que la impuso. La atribución del gasto en cada caso concreto debe seguir el régimen legal especifico, cuestión que a la jurisdicción civil no le corresponde determinar, pues
en algún caso está regido por normas imperativas (impuestos) o por otras que regulan la actuación de terceros (notarios y registradores).
Esta solución, que es la propugnada por la entidad financiera apelante, no es contraria a la declaración de nulidad de la condición y el efecto disuasorio propugnado por la Directiva 13/93/CEE, tampoco con la prohibición de integración del contrato (art. 6.1 ), pues de no existir la cláusula declarada nula el pago de los impuestos y aranceles notariales y registrales se regiría por las normas concretas que los regulan y que atribuyen su abono a alguno de los intervinientes en el contrato de préstamo. Con otras palabras, la nulidad de la cláusula de gastos en ningún caso puede implicar que sea la entidad financiera la que deba asumirlos en su integridad, por lo que el motivo debe ser acogido.
Veamos las partidas concretas reclamadas.
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