SAP Álava 223/2018, 10 de Mayo de 2018
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2018:451 |
| Número de Recurso | 217/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 223/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/010931
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0010931
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 217/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1046/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Salvador
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día diez de mayo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 223/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 217/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1046/17, promovido por KUTXABANK S.A.,, dirigida por el Letrado D. Ramón Marquez Moreno y representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios Garcia, frente a la sentencia nº 487/17 dictada el 27-12-17, siendo parte apelada D. Salvador, dirigido por el Letrado
D. Jose Mª Ortiz Serrano y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 487/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DON Salvador, asistidos por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra KUTXABANK S.A., representada por la Procuradora Sra. Palacios y de conformidad con los anteriores fundamentos:
-
- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusiva de las Cláusula Quinta, de "Gastos" y el apartado a) de la Cláusula Sexta bis de Vencimiento Anticipado de la escritura de 26 de julio de 2017, que los demandantes escritura de préstamo hipotecario, nº 3218 de Protocolo, teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.
-
- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 213,49 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 26 de julio de 2017.
-
- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 08-02- 18 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Salvador, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 06-03-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y por resolución de fecha 19-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 3 de mayo de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 20 de diciembre del 2011, don Salvador y la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (hoy la mercantil Kutxabank SA) suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 97.000 euros y con un plazo de devolución del préstamo con sus intereses en 420 cuotas fijas.
El 13 de septiembre del 2017, acumulando varias pretensiones, la representación de don Salvador interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaban que se declararán nulas la cláusulas de Resolución anticipada y Gastos, sexta bis y quinta de dicho contrato, condenando a la mercantil demandada a eliminarlas de la escritura, que se declarara y confirma que la demandada era la obligada a abonar los aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de hipoteca, y que se la condenara a abonar a la parte actora las cuantías abonarle las cuantías abonadas en exceso con el interés legal incrementado en dos puntos desde el momento de su pago y el procesal desde sentencia. Subsidiariamente, como efecto de esa nulidad, que se condenara a la demandada a abonarle 426,98 euros con sus intereses. Subsidiariamente, que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se le condenara a abonar dicha cantidad e intereses. Y, finalmente, y también subsidiariamente, esa misma condena, pero por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.
En la contestación de la demanda, Kutxabank SA se allanó a la pretensión de nulidad de las cláusulas sexta bis, apartados a) y b) y quinta, pero no a los efectos de esta última.
El 27 de diciembre del 2017, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de las cláusulas quinta, gastos, y del apartado a) de la cláusula sexta bis, teniéndolas por no puestas, y condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 213,49 euros más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial. Condenó en costas a la demandada. Esos pronunciamientos no fueron objeto ni de aclaración ni de complemento.
Recurrió la sentencia la actora alegando que existió un pacto expreso referido al pago de gastos e impuestos, alego que la normativa aplicable hacía de cuenta del prestatario los gastos de notaría y registro, impugnó la declaración de nulidad de una cláusula a la que se había allanado, alegó que existía un especial interés del prestatario en obtener esa modalidad de financiación, que no procedía la fijación de intereses consecuencia de la nulidad acordada, que el Derecho Comunitario atribuía esos gastos al prestatario, y que, estimada la demanda, no procedía hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia por existir dudas de derecho.
No puede ser objeto de recurso un pronunciamiento que acoge la nulidad de una determinada cláusula contractual si respecto de esa pretensión ha existido un allanamiento expreso como el que se hizo en la contestación respecto de la cláusula de resolución anticipada. Por tanto, esta Sala omitirá cualquier pronunciamiento sobre cuestiones objeto de allanamiento y sí lo hará sobre el resto de los motivos de recurso, los relativos, exclusivamente a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, quinta del contrato, cuyo tenor se da aquí por reproducido.
Ha de dejarse indicado, que, en la prueba documental practicada en la instancia, aparece una factura de 309,24 euros expedida por un Notario y otra expedida por una Registradora, por importe de 117, 74 euros, lo que sumaría 426,98 euros. Cantidad que la Juez de instancia entiende acreditada y distribuye al 50%.
Pues bien, la recurrente considera que la distribución realizada por la Juez de instancia no es ajustada a derecho. No lo es porque, dice, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad. Se trataría de un hecho notorio, o que, en todo caso, debería presumirse del pago voluntario de esos gastos por el prestamista. En el escrito de contestación se alegó la existencia de reuniones previas, la existencia de una oferta, recogida en una ficha de información, y su aceptación por el prestatario mediante una provisión de fondos a la gestoría. Sin embargo, nada de todo ello aparece documentado a través de la prueba practicada. La existencia de un pacto expreso queda, así, huérfana de prueba ya que tal pacto expreso nunca ha sido admitido por el actor, quien, con su demanda, se limita a acompañar la escritura y las facturas.
El Tribunal Supremo, en dos de sus últimas sentencias (147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas) ha señalado que "- la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre - no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación-" y que "- una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar...
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