SAP Barcelona 520/2018, 19 de Julio de 2018
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2018:7327 |
| Número de Recurso | 512/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 520/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 512/2018 -3
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Impugnación resoluciones de Registradores 152/2017
Parte recurrente/Solicitante: PROGEDSA COMUNICACIONES S.L.U.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: FERNANDO CERDÁ ALBERO
Parte recurrida: DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, Artemio
Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a: MARIA MERCEDES GALIANA RICHART
Cuestiones: Impugnación resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado que revoca la decisión de registrado mercantil y ordena inscribir cese de administrador que había convocado junta de socios aunque no citó al notario a la misma, como le fue solicitado.
SENTENCIA núm. 520/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Progedsa Comunicaciones, S.L.U.
Letrado/a: Sr. Cerdá.
Procurador: Sr. López.
Parte apelada:
Dirección General de los Registros y el Notariado, representada por el Abogado del Estado.
Artemio .
Letrado/a: Sra. Galiana.
Procurador: Sra. Menen.
Objeto del proceso: impugnación resolución DGRN.
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 16 de noviembre de 2017
Parte demandante: Progedsa Comunicaciones, S.L.U.
Parte demandada: Dirección General de los Registros y el Notariado.
Comparecido como interviniente: Artemio .
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « que desestimando la demanda interpuesta por parte de PROGEDSA COMUNICACIONES, S.L.U. contra Administración General del Estado en nombre de la Dirección General de Registros y Notariado se absuelve a ésta de la demanda interpuesta y que iba a dirigida a anular la Resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016.
No se imponen las costas del procedimiento ».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Progedsa Comunicaciones, S.L.U. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de julio pasado.
Ponente: magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta alzada.
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Progedsa Comunicaciones, S.L.U. (Progredsa) interpuso demanda impugnando la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) de fecha 16 de diciembre de 2016 que, revocando la previa resolución del registrador mercantil (RM), ordenaba la inscripción del cese del que fuera administrador de la demandante, el Sr. Artemio, que había sido denegada por el RM argumentando que, si bien convocó junta de socios que permitiera el nombramiento de un nuevo administrador, no convocó el día señalado para la celebración de la junta a un notario, como le había sido solicitado por la socia mayoritaria, la propia impugnante. La parte actora entiende que la Resolución de la DGRN conculca su propia doctrina en tanto que impide practicar la inscripción de la renuncia del administrador único en los casos en los que la Sociedad quede sin órgano de administración. Y entiende que es lo que ocurre en el presente caso, en tanto que la falta de cumplimiento de su deber de asegurar la presencia de Notario, de acuerdo a lo previsto en el art. 203. 1 LSC, impedía la debida celebración de la Junta.
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El Abogado del Estado alega falta de legitimación activa del socio para impugnar el acuerdo de la DGRN y que el Registrador no debió tener en cuenta el documento presentado por la actora el día 22 de julio de 2016, "para un mayor acierto en la función calificadora", relativo al hecho de que no se había cumplido con el requisito de la presencia de Notario en la junta convocada. Y de forma subsidiaria alega que la renuncia del administrador social cumplía con los requisitos legales para poder ser objeto de inscripción.
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La representación del Sr. Artemio ha alegado, además de la falta de legitimación activa, que personalmente cumplió con la doctrina de la DGRN en cuanto al cese como administrador social, al haber hecho comunicación del cese y haber procedido asimismo a la convocatoria de la junta para proceder a un nuevo nombramiento. De igual modo, entre otros aspectos, se hace constar que el Sr. Artemio ostentaba el otro 25 % del capital social y que la postura de la actora, titular del 75 % restante, buscaba aparentar que seguía siendo administrador social, para utilizar este argumento en el juicio laboral que se sigue entre la sociedad y el administrador dimitido, con la finalidad de soslayar la aplicación del derecho laboral.
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La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda considerando que:
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La actora carecía de legitimación activa para impugnar la decisión de la DGRN.
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La doctrina que la misma establece es correcta y no entra en contradicción con la previa del propio organismo.
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Progedsa apela frente a dicha resolución argumentando que, para que fuera inscribible el cese del administrador, hubiera sido necesario que el mismo hubiera requerido la presencia de notario a la junta, porque así lo había solicitado un socio titular de más de un 5 % del capital social. E imputa a la DGRN haberse apartado de su propia doctrina al señalar que el registrador no podía tomar en consideración el escrito presentado por la propia Progedsa el 22 de julio de 2016 para el mejor acierto de la calificación, escrito en el que se informaba al RM del incumplimiento por parte del administrador de la obligación de requerir la presencia de notario. En su opinión, para que el cese de un administrador único sea inscribible no basta con la convocatoria de junta sino que es preciso que tal convocatoria permita la válida adopción de un acuerdo de nombramiento de administrador único y el art. 203.1 sanciona imperativamente con la ineficacia los acuerdos sociales que se adopten sin constar en acta notarial cuando la presencia de notario hubiera sido solicitada por socios que representen al menos el 5 % del capital social. Por tanto, afirma, la junta convocada por el Sr. Artemio no puede entenderse válidamente convocada. También afirma la legitimación activa de Progedsa y cuestiona las dudas que sobre esa cuestión arroja la resolución recurrida.
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El Abogado del Estado, además de oponerse al recurso porque considera que la resolución recurrida está bien fundada respecto del fondo de las cuestiones que resuelve, impugna la sentencia apelada en dos puntos:
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Insistiendo en la falta de legitimación activa, que argumenta afirmando que ni la normativa del RM ni la procesal permiten que un socio pueda iniciar un procedimiento registral ni impugnar una resolución de la DGRN.
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Y, de forma subsidiaria, en la alegación, que afirma que no ha sido debidamente considerada por la resolución recurrida y constituye núcleo de la RDGRN impugnada, de que el documento presentado por Progedsa al Registrador para un mayor acierto en la calificación era inadmisible.
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Progedsa se opuso al recurso del Abogado del Estado afirmando que la impugnación resultaba inadmisible porque la resolución recurrida no conlleva gravamen para la DGRN.
Sobre el gravamen en el recurso del Abogado del Estado.
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Es indiscutible que la existencia de gravamen constituye un presupuesto ineludible para la admisibilidad del recurso, como el interés lo es de toda acción declarativa. Ahora bien, también resulta indiscutible en el proceso civil el principio de eventualidad, que determina que deban utilizarse todos los medios de defensa oportunos si se quiere evitar que el principio de preclusión impida su posterior entrada en el proceso. Así, si bien es cierto que el Abogado del Estado carecía inicialmente de interés para poder presentar recurso de apelación directo porque de la resolución recurrida no se derivaba un perjuicio efectivo para la causa que defendía, creemos que resulta innegable que del recurso de la parte adversa podía resultar un gravamen eventual, que está relacionado con la posibilidad de que el recurso principal, limitado a la cuestión de fondo, pueda prosperar. Esa es la razón esencial que justifica que nuestra LEC haya regulado la institución de la adhesión a la apelación a la que se refiere el art. 461.1 LEC .
Por tanto, basta con un gravamen eventual o potencial para poder justificar la admisibilidad de la adhesión a la apelación y creemos que el mismo existe.
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En nuestro caso, ha sido la propia Progedsa en su recurso la que ha cuestionado cuál ha sido realmente el signo del pronunciamiento respecto de la alegación de falta de legitimación activa y ello es razón suficiente para justificar el recurso del Abogado del Estado. Aunque nosotros interpretamos que lo que la resolución recurrida ha hecho ha sido estimar tal alegación, lo que ciertamente privaría de interés al recurso del Abogado del Estado en este punto, lo cierto es que del hecho de que finalmente haya entrado en las cuestiones de fondo se deriva que no quede suficientemente clara tal cuestión, como ha aprovechado la recurrente principal para poner de manifiesto dando a entender que el juzgado realmente había acabado desestimando esa alegación.
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También creemos que la cuestión adicional a la que con carácter subsidiario se refiere el recurso del Abogado del Estado (la relativa a la valoración del documento presentado para un mayor acierto en la...
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