AAP Valencia 143/2018, 7 de Mayo de 2018

Ponente:RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE
Número de Recurso:787/2017
Procedimiento:Recurso de apelación
Número de Resolución:143/2018
Fecha de Resolución: 7 de Mayo de 2018
Emisor:Audiencia Provincial - Valencia, Sección 8ª
 
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Rollo nº 787/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

VALENCIA

A U T O Nº 000143/2018

________________________________

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA

Magistrados/as:

D. VALENTÍN BRUNO RUÍZ FONT

D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE

_______________________________

En VALENCIA, a siete de mayo de dos mil dieciocho.

HECHOS
PRIMERO

En los autos de Pieza de oposición a la ejecución - 000216/2017 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA, promovidos por Dª Olga, Dª Paloma y D. Cipriano representado por la Procuradora Dª MARIA JOSE MONTESINOS PEREZ y dirigido por el Letrado D. AGUSTÍN MAS REAL, contra BANKIA, S.A, representada por la Procuradora Dª. ELENA GIL BAYO y dirigida por el Letrado D. LUIS MASIA SASTRÓN; se dictó Auto con fecha 7-7-17, cuya parte dispositiva DICE: " 1. Se DESESTIMA la oposición planteada por el Procurador Sra. MONTESINOS PÉREZ, en nombre y representación de Dª. Olga, D. Cipriano y Dª. Paloma, declarando procedente que la ejecución siga adelante en los términos en los que fue despachada en el auto de 8 de mayo de 2. 017. 2. Se imponen a los ejecutados las costas de la oposición."

SEGUNDO

Contra dicho Auto, por la representación de Dª Olga, Dª. Paloma y D. Cipriano se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevando los autos a esta Superioridad, donde se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y votación el día 25 de Abril de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO

La presente alzada trae causa de la demanda de ejecución de título no judicial presentada por la representación procesal Bankia, SA, frente a Dª Olga, D. Cipriano y Dª Paloma, en reclamación de la cantidad de 167.112,76 €, en concepto de principal y otros 50.133,83 €, calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución, teniendo como origen, dicha deuda, en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 3 de noviembre de 2008 (f. 19 y ss.).

Con carácter previo al despacho de ejecución, se dio traslado a las partes, por el plazo de 15 días, a fin de que se pronunciasen sobre la posible nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado y la relativa a los intereses de demora, y tras las alegaciones oportunas, por Auto de 8 de mayo de 2017 (f.165 y ss.) se declaran nulas las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora, mandando seguir la ejecución por las cuotas vencidas e impagadas.

En fecha 24 de mayo de 2017, se personaron los ejecutados y se opusieron a la ejecución, alegando la nulidad de la cláusula 12ª de afianzamiento personal, al entenderla abusiva, ante lo cual se opuso la ejecutante; y el juzgador de primer grado dictó el Auto que ahora se recurre, en fecha 7 de julio de 2017 (f. 150 y ss.), el cual desestima la oposición a la ejecución planteada por los ejecutados (deudora y fiadores), que tenía como fundamento la nulidad de la cláusula de afianzamiento personal por abusiva.

Respecto a dicha cuestión, inicia el juzgador de primer grado, la resolución ahora recurrida, en su fundamento de derecho primero, recordando que ya en auto de 8 de mayo de 2017 se pronunció sobre los requisitos de la abusividad en relación con otras cláusulas del préstamo y la condición de consumidor de la deudora.

En primer lugar, la juzgadora de instancia, analiza la jurisprudencia relativa a la cláusula de afianzamiento personal, recalcando que estamos ante una ejecución de un préstamo suscrito entre las partes el día 3 de noviembre de 2008 en el que los fiadores lo son de forma solidaria con la deudora principal, con lo que no hay obstáculo para entablar la demanda frente a todos ellos.

La resolvente a quo, con referencia a la abusividad de la cláusula controvertida, y tras proceder a la transcripción de diversas resoluciones de la jurisprudencia menor, entiende que la cláusula en cuestión no es nula, sin más, por el hecho de que los fiadores sean consumidores, dado el tenor de la misma y su simplicidad, a lo que añade que tampoco puede entenderse que exista un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de fiador y prestamista, por cuanto que del contrato de fianza no derivan derechos y obligaciones para ambas partes, sino que lo que la caracteriza es precisamente que solo genera obligaciones para el fiador sin prestación a cargo del acreedor principal.

Entiende la juez de primera instancia que no puede estimarse que la fianza, en los términos pactados, deje a los fiadores en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente tal que permita concluir un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, y ello puesto que, con arreglo al artículo 1830 CC, el fiador no podrá ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse excusión de todos los bienes del deudor, igualmente lo es que el fiador solo podría beneficiarse de dicha posición subsidiaria y, en consecuencia, eludir su obligación de pago cumpliendo los requisitos del artículo 1832 CC, siendo la jurisprudencia particularmente rigurosa en la interpretación de dicho precepto.

Así las cosas, entiende, el resolvente a quo, que estamos ante una cláusula lícita, en la que no se aprecia abusividad y en un proceso en el que no ha existido prueba alguna de que los fiadores demandados ignorasen la forma en que habían concertado la fianza.

La representación procesal de la parte ejecutada se alza contra la resolución de primer grado al denunciar la infracción del artículo 88.1 del TRLGDCU, por considerar la cláusula 12ª, de afianzamiento personal, nula por abusiva, al imponer una garantía desproporcionada al riesgo asumido, suponiendo una sobregarantía; la infracción de los artículo 7, 8, 9 y 10 de la ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, el RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el TRLGDCU y el art. 7.1 CC ; y por último, la infracción del artículo 7.1 CC . A lo que se opone la entidad ejecutante, en defensa de la resolución de primer grado, según consta en su escrito unido a autos (f. 274 y ss.).

SEGUNDO

Partiendo del tenor literal de la cláusula controvertida, procederemos a dar respuestas, de forma sistemática, a todos y cada uno de los motivos expuestos por los recurrentes.

Así, determina, la Cláusula12ª (f. 34): AFIANZAMIENTO PERSONAL

" Sin perjuicio de la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria, en su caso, de la parte deudora ni de la garantía real que se constituye, las obligaciones derivadas de este contrato de préstamo son garantizadas además por DOÑA Paloma y DON Cipriano, de forma indistinta y solidaria entre sí y respecto a la parte deudora principal,

con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, de tal modo que la Caja pueda acudir indistintamente a la acción personal contra la parte deudora, a la acción real sobre los bienes hipotecados y a la derivada de este afianzamiento, dirigiéndose contra cualquiera de los fiadores...

Este aseguramiento tendrá plena eficacia y subsistirá vigente durante el contrato que afianza e incluso después de su término, mientras no se realice el pago total del débito resultante, aunque la Entidad acreedora no exija a su vencimiento las cantidades que se adeuden, conceda prórrogas o admita entregas inferiores a las pactadas, o se produzcan tales pagos antes o después de los plazos fijados..."

A fin de dar respuesta a las alegaciones vertidas por la parte apelante, procederemos, dado el contenido de los mismos, a dar respuesta conjunta a los dos primeros motivos de apelación y así, respecto al primero de los motivos alegados, es decir, la infracción del artículo 88.1 del TRLGDCU, por considerar la cláusula 12ª, de afianzamiento personal, nula por abusiva, al imponer una garantía desproporcionada al riesgo asumido, suponiendo una sobregarantía, lo fundamentan los apelantes, en el hecho de que la escritura pública que da lugar a la presente litis lo es la otorgada el día 3 de noviembre de 2008, en la que Doña Olga actuaba en calidad de prestataria, y el resto de ejecutados como hipotecantes no deudores y fiadores, siendo el importe concedido en concepto de préstamo 170.000 €, con una duración de 40 años y con garantía de la finca hipotecada, tasada en 410.070 €, además de la garantía personal universal de la prestataria y de sus padres, con renuncia de los beneficios de orden y excusión, pudiendo acudir, la prestamista, indistintamente a la acción personal contra la parte deudora, a la acción real sobre los bienes hipotecados y a la derivada del afianzamiento, dirigiéndose contra cualquiera de los fiadores (cláusula 12ª).

Entiende, la apelante, que el banco ejecutante, se vio, con dicha fianza, beneficiado por el incremento de garantías que obtuvo, no teniendo sentido dicha imposición de afianzamiento personal, cuando el valor de tasación del bien hipotecado excedía con creces el del importe prestado, suponiendo ello una sobregarantía.

Así las cosas, defiende la parte recurrente, que dicha cláusula tiene un encaje total en el artículo 88.1 TRLGDCU que considera abusivas las cláusulas que impongan garantías desproporcionadas al riesgo asumido, y en los artículos 2 Directiva 93/13/CEE y 82 del TRLGDCU, pudiendo subsistir el contrato de préstamo hipotecario sin la garantía personal añadida, debiendo ser suprimida dada la nulidad de la cláusula litigiosa debido a su abusividad, solo pudiendo reclamar, por tanto, el ejecutante, contra la deudora principal y no frente a los fiadores, debiéndose acordar improcedente la ejecución frente a éstos.

En segundo lugar, alegan los ejecutados, la...

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