SAP Pontevedra 300/2018, 19 de Septiembre de 2018

PonenteMANUEL ALMENAR BELENGUER
ECLIES:APPO:2018:1414
Número de Recurso383/2018
ProcedimientoCivil
Número de Resolución300/2018
Fecha de Resolución19 de Septiembre de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00300/2018

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

PA

N.I.G. 36057 42 1 2017 0006077

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2018

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000417 /2017

Recurrente: Diego

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: DIEGO LAGO CABO

Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO

Rollo: 383/18

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 417/17

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. Begoña Rodríguez González

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS

MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A nº300/18

En Pontevedra, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 383/18, dimanante del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoado con el núm. 417/17 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, siendo apelante el demandante D. Diego, asistido por la procuradora Sra. Rodríguez González y asistido por el letrado Sr. Lago Cabo, y apelada la demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A ., representada por la procuradora Sra. Álvarez Vázquez y asistida por el letrado Sr. Varela Borregueiro. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En fecha 5 de diciembre de 2017 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, en el procedimiento ordinario sobre condiciones generales de la contratación del que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

" Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de Diego contra Abanca, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Tercer Bis letra e) del préstamo hipotecario de fecha 30 de marzo de 2004, relativa al límite a la variación del tipo de interés; condenando a la entidad demandada a eliminarla del contrato, y a restituir al actor la cantidad de 2.540'10 euros, más intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta."

SEGUNDO

Notificada la resolución a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 9 de enero de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la de primera instancia y se acuerde conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda en el sentido siguiente:

  1. Con carácter principal, que como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de interés mínimo, se condene a la demandada a:

    - Eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario efectuando el recálculo del préstamo desde el inicio de la aplicación de la cláusula de tal manera que se pueda efectuar una comparación entre cómo se halla la liquidación del préstamo con los abonos efectuados hasta el momento y cómo se hallaría de no haberse aplicado nunca la cláusula de interés mínimo.

    - Devolver a los demandantes cuantas cantidades se les hayan cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés mínimo desde el inicio de su aplicación y hasta la fecha de la efectiva cesación de sus efectos en las liquidaciones del contrato, incluidas aquellas cantidades cobradas de más en concepto de intereses ordinarios a partir del año 2013 como consecuencia del excesivo capital pendiente de amortización subsistente debido a la inaplicación de la cláusula únicamente desde el año 2013.

    - Situar la cuantía del capital pendiente de amortizar en el importe en que se hallaría de haberse efectuado el pago de las cuotas sin aplicar la cláusula de interés mínimo en ninguna de las liquidaciones.

    - Todas las cuantías con los correspondientes intereses legales, que se devengarán desde la fecha de cada cobro periódico sobre la cuantía indebidamente cobrada t hasta su efectiva restitución.

    - Con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

  2. Con carácter subsidiario que como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de interés mínimo, e independientemente de que se limiten los efectos de la nulidad a la devolución de los intereses, se condene a la demandada al pago de las costas procesales como consecuencia del vencimiento objetivo y por manifiesta extemporaneidad y temeridad en el ejercicio de su oposición a la demanda.

TERCERO

Del referido recurso de apelación se dio traslado al demandada, que en virtud de escrito de fecha 31 de enero de 2018 se opuso al mismo e interesó la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 11 de mayo de 2018 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, si bien no se repartieron hasta el 21 de junio siguiente debido a la situación de huelga del personal funcionario, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.

CUARTO

En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Planteamiento de la cuestión .

El debate en la presente alzada, una vez consentido el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis apartado e), sobre " límite a la variación del tipo de interés aplicable ", del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura pública de fecha 30/03/2004, entre la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (hoy, "Abanca Corporación Bancaria, S.A."), de un lado, y D. Diego, de otro lado, así como las decisiones adoptadas sobre los efectos de dicha declaración de nulidad (devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada en aplicación de la referida estipulación, desde la fecha de celebración del contrato), se contrae a dilucidar las siguientes cuestiones:

  1. La inclusión, como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula "suelo" y además de la restitución de los intereses cobrados en exceso en cada cuota mensual por aplicación del límite mínimo, de la obligación de volver a calcular las liquidaciones practicadas desde que comenzó a aplicarse dicha cláusula, con devolución de las cantidades abonadas de más por intereses ordinarios al devengarse sobre un exceso de capital.

  2. Y, sea como pronunciamiento derivado de la estimación de la petición anterior, sea directamente por los motivos que se exponen en el recurso, la procedencia de la condena de la demandada al pago de las costas procesales de primera instancia.

Con relación al primer extremo, la sentencia razona que las consecuencias restitutorias han de limitarse a la devolución de los intereses, sin incluir el re-cálculo y devolución de los intereses ordinarios resultantes, con el siguiente argumento:

" No es de recibo pretender que el abono de intereses indebidos se traduzca en una amortización o reducción del capital, porque el art. 1.303 CC busca restaurar los efectos del contrato al supuesto en que la cláusula nula no hubiera sido aplicada; y lo que pretende la actora con la petición contenida en el punto c/ del suplico de la demanda es consolidar en su beneficio los efectos de ese abono, que de no haber existido la cláusula no se habría producido.

En consecuencia, los efectos derivados de la nulidad han de limitarse a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por su aplicación; con intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta.

Y limitada la nulidad a ese efecto, la existencia de la oferta extrajudicial por parte de Abanca nos exige examinar l interés legítimo del demandante en acudir al procedimiento judicial, que pasa por la prueba de que esa oferta no se ajustaba a los parámetros legales.

Y en ese sentido, la parte actora no ha aportado prueba que desvirtúe la liquidación ofertada por la demandada en el documento nº 3 de la demanda, que ha aportado desglosada mediante el documento nº 8 de la contestación.

Frente a ella, la actora presenta sendas simulaciones de cálculo (documentos nº 4 y 5). La primera de ellas (documento nº 4) carece de cualquier desglose y especificación e los parámetros suministrados para obtener el cálculo. La segunda (documento nº 5) tampoco indica los indicadores tomados en cuenta, simplemente desglosa por columnas la fecha de cargo, capital pendiente, cuota con cláusula (con desglose de capital e intereses) y cuota sin cláusula, para hallar la diferencia entre ambas. Si se trata de obtener la diferencia entre cantidades abonadas y las que deberían haberse liquidado, el primero de estos factores ha de ser idéntico a los cargos efectuados en la cuenta del préstamo; y la comparativa entre la simulación aportada y el extracto de movimientos del préstamo, aportado como documento nº 6 de la contestación a la demanda, indica que no existe coincidencia para las mismas fechas entre las cuotas calculadas con cláusula suelo y las efectivamente cobradas, ni con el capital pendiente. Baste señalar que la primera cuota abonada según el documento nº 6 de la contestación se limitó a un cobro de 9'28 euros en concepto de intereses, comenzando el cobro de la cuota completa en mayo de 2004. En cambio, la simulación efectuada por la actora calcula como cuota con cláusula una amortización completa de capital e...

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