SAP Valencia 1211/2018, 11 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ |
| ECLI | ES:APV:2018:5408 |
| Número de Recurso | 866/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1211/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000866/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 1211/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número 000866/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000956/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Ramón, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS JAVIER BRAQUEHAIS MORENO, y de otra, como apelados a BANKIA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZMANGLANO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ramón .
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 23/1/18, contiene el siguiente FALLO: "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Braqueháis Moreno en nombre y representación de D. Ramón contra la ENTIDAD BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Ana Campos Pérez Manglano debo declarar y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de septiembre de 2008 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Alejandro Cervera Taulet, con número de protocolo 2.570, en los siguientes apartados:
GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.
"GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO", establece, en la parte impugnada por la parte actora:
Aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas, si las hubiere.
Impuestos ocasionados por los mismos conceptos.
Gatos de Gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto.
Asimismo CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.
Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver a la parte actora:
Notaría: la cantidad de 248,50 euros.
Registro: la cantidad de 111,18 euros.
Gestoría: la cantidad de 150,80 euros.
Todo ello más intereses legales desde el pago indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia hasta el completo pago.
No procede imposición de costas procesales."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ramón, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales, salvo en cuanto al plazo para dictar Sentencia, por dudas interpretativas vinculadas a repercusión del I.A.J.D.
En fecha 23 enero de 2018 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 25 Bis de los de Valencia por la que se estimó parcialmente la demanda instada por el Sr. Ramón contra la entidad BANKIA, S.A. en ejercicio de acción de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, cláusula 5ª, inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes en fecha 5 de septiembre de 2008, y en reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por operatividad de la citada cláusula, todo, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas.
Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la parte actora alegando como fundamentos de la apelación; en necesaria síntesis;
Error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba, al considerar la nulidad parcial de la cláusula y no la nulidad absoluta.
Error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba, al no condenar a la entidad prestamista a abonar la totalidad del importe relativo a los gastos de notaría y gestoría, así como al abono al actor de los gastos relativos al impuesto de actos jurídicos documentados del préstamo hipotecario.
Por todo, se concluye interesando el dictado de Sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, ello, sin efectuar expresa condena en costas de la alzada por la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.
La representación procesal de la parte demandada formuló oposición al recurso de apelación planteado de adverso interesando la íntegra confirmación de los pronunciamientos objeto de protesta.
Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.
Delimitado el alcance de la apelación, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por la parte recurrente en su escrito de recurso.
Es origen y causa del presente litigio la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 5 de septiembre de 2008.
No ha sido un hecho controvertido que el demandante ostenta la cualidad de consumidor.
El litigio en la alzada se centra en la cláusula contractual 5ª de la escritura antes descrita relativa a GASTOS por la que se acuerda a cargo de la parte prestataria la totalidad de los gastos ocasionados con motivo del préstamo hipotecario, en lo que es de interés al recurso de apelación; los ocasionados por: aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, impuestos generados por los mismos conceptos, gastos de gestoría, por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del Impuesto.
Nula la referida cláusula, sobre las concretas consecuencias en lo que se refiere a las partidas abonadas por la parte prestataria con motivo de la nulidad, procede remitirsealas premisas fijadas en la reciente Sentencia 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ), en la que se reproducela STS de 23 de diciembre de 2015, se declara la nulidad de la cláusula de gastos y excluye la devolución del impuesto (IAJD) siguiendo el criterio de la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017, premisas, en todo seguidas por la dictada en fecha 14 de diciembre de 2017, APV, Sección 9ª, Sentencia 684/2017 .
En la demanda rectora del proceso, con causa en la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, son objeto de reclamación las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:
. Aranceles de Notario, 59699 euros. Doc. 3 de demanda.
.Aranceles de Registro, 11118 euros. Doc. 4 de demanda.
. Honorarios de Gestión, 30160 euros. Doc. 5.
.Impuesto Actos Jurídicos Documentados, 31387 euros. Doc. 6 de demanda.
En Primera Instancia, ya se ha dicho, fue declarada nula la cláusula 5ª inserta en el contrato litigioso y se condenó a la demandada a restituir a los actores el importe íntegro de la factura de aranceles registrales y el 50% de las de notaria y de gestión.
Sobre los Gastos o arancel notarial y del Registro de la Propiedad, la mencionada Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2017, dispone: " La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).
Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.
Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.
Respecto del Registrador: "Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento..."
Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto "interesado" que habla el precepto "según normas sustantivas y fiscales", igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( ...
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SAP Valencia 246/2019, 7 de Junio de 2019
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