SAP Pontevedra 468/2018, 17 de Diciembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2018:2074 |
| Número de Recurso | 396/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 468/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00468/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0002100
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000143 /2017
Recurrente: Adelaida
Procurador: PAULA LIMA CASAS
Abogado: PABLO ABALO IBARLUCEA
Recurrido: ABANCA, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 468/18
En PONTEVEDRA, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000143/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396/2018, en los que aparece como parte apelante, Adelaida, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAULA LIMA CASAS, asistido por el Abogado D. PABLO ABALO IBARLUCEA, y como parte apelada, ABANCA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de VIGO, con fecha 22 de febrero de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Estimo parcialmente la demanda y declaro la nulidad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios objeto de este proceso que establecen un tipo mínimo (cláusula suelo) así como de las cláusulas que establecen con carácter general la atribución de los gastos al prestatario, y las siguientes de la cláusula 5ª:
- Gastos de tasación del inmueble.
- Gastos y aranceles registrales.
- Gastos procesales.
Condeno a la parte demandada a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de inicio del contrato por la aplicación de las cláusulas suelo, más el interés legal desde la fecha de cada cobro indebido y deduciendo la suma percibida a cuenta anteriormente por la demandada (363,78 euros).
Condeno a la parte demandada a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas por razón de la nulidad del resto de las cláusulas, que asciende a 412,98 euros, más el interés legal desde la fecha de los pagos indebidos.
Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."
Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Se ejercita en este proceso acción de nulidad de diversas condiciones generales incorporadas a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Estimada la declaración de nulidad, sin embargo no se acogen todos los efectos devolutivos o de condena pretendidos por la parte actora.
Es precisamente en cuanto a este pronunciamiento desestimatorio respecto del que se interpone recurso de apelación cuestionando el pronunciamiento respecto de la no devolución de gastos notariales, de gestoría y de tasación del inmueble, así como los referidos a impuestos.
También insiste en la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos de conservación y seguro de daños del inmuebles, y sobre imposición de los gastos de los recibos del préstamo.
Gastos de notaría. En cuanto a estos gastos, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ulteriormente por el Tribunal Supremo, el problema surge, como ya señalamos en nuestra sentencia de 28 de marzo de 2017, nº 152/2017, y también respecto de otras cláusulas, al analizar las consecuencias de la declaración de nulidad (la "no vinculación" a la estipulación nula, en la expresión del art. 6.1 de la Directiva 93/13 CEE ).
Ya señalamos en el fundamento jurídico quinto de dicha sentencia que:
"Conviene señalar ab initio que debe estarse a la hora de abordar las consecuencias de la denuncia de abusividad, al caso concreto, de forma que solo aquellos casos en los que por aplicación de la cláusula litigiosa en la práctica se hayan imputado al consumidor gastos que no le corresponden sino a la entidad financiera predisponente puede y debe ser declarada la abusividad anudando a la misma el derecho al reintegro previsto en el art. 1303 del C.Civil .
Por lo que hace a los gastos notariales, la satisfacción del arancel por la obtención del préstamo a que alude el primer inciso de la letra b) de la Estipulación 5ª, consideramos que ha de matizarse en el pleito que nos ocupa. En efecto, ya sosteníamos supra que hay que examinar lo que dicen las normas arancelarias de ambos cuerpos:
- Arancel Notarial : La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II "Normas generales de aplicación" del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.
" Sexta. - La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente .
El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que "en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho.
Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial".
En virtud de ello considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio artículo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.
La verdad, es que no compartimos exactamente la afirmación de que el otorgamiento del documento que genera el arancel por el Notario, sea del exclusivo interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés..por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.
Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o a través de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de crédito; aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es ¿quién ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta lógica es que fue la parte compradora y prestataria, la cual está interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda.
La formalización de la escritura de compraventa la solicitan e instan las partes contratantes en la misma, quienes presentan en Notaría los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. No obstante, la garantía se constituye en interés del banco.
Como vemos, no tenemos elementos de juicio en el procedimiento para valorar el primer elemento que señala el Arancel del 89 para indicar de quien se obtendrá la satisfacción de los honorarios, - " a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario"-, por lo menos, con la seguridad de dar una respuesta a los litigantes por parte del Tribunal.
Pero sí la encontramos en el segundo criterio fijado en el Arancel, se viene a imputar los gastos de las escrituras al obligado fiscalmente al pago del impuesto de ellas derivado, tenemos que concluir también, como antes ya aclaramos, que no es otro que el prestatario. Este criterio sobre el sujeto pasivo del impuesto ha venido a ser ratificado por las recientes SSTS, de Pleno de la Sala 1ª, de 15 de marzo de 2018, nº 147/2018 y 148/2018, y finalmente, por la STS, Sala 3ª, de Pleno, de 27 de noviembre de 2018 .
Así mismo, visto el planteamiento de la demanda en la que se solicita la nulidad de la Cláusula Quinta en abstracto y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, en cuya factura se giran aranceles por honorarios y copias, se desconoce por completo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Lugo 440/2019, 25 de Octubre de 2019
...la garantía hipotecaria deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos. La SAP de Pontevedra nº 468, de 17 de diciembre de 2018, analizando esta cuestión, señala que "Esta imposición deriva de la obligación del propietario de conservar diligentemente el bie......