SAP Asturias 25/2010, 27 de Enero de 2010

PonenteJOSE LUIS CASERO ALONSO
ECLIES:APO:2010:1
Número de Recurso508/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución25/2010
Fecha de Resolución27 de Enero de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª

SENTENCIA: 00025/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 696/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 508/09, entre partes, como apelante y demandante CONCHA y ESTRADA, S.L., representada por el Procurador Don Luis Alberto Prado García y bajo la dirección del Letrado Don David Mayo Álvarez y como apelada y demandada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representada por el Procurador Don Luis De Miguel Bueres y Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Rafael Somoano Ojanguren.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO

El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de julio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Luis Alberto Prado García, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos interesados en su contra.

Las costas procesales se imponen a la parte demandante.".

TERCERO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Concha y Estrada, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO

En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Estos son los antecedentes fácticos de interés: los días 20 y 27 de Febrero del año 2.004 CONCHA ESTRADA S.L., a través de su representante, y el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., por medio del suyo, suscribieron sendos contratos de operaciones financieras nombrados de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable por un importe nominal, respectivamente, de 749.000 # y 1.803.000 # y fechas de vencimiento de 25 y 19 de Febrero del año 2.007, sin embargo, uno y otro fueron cancelados anticipadamente suscribiéndose otros dos el 8 de Marzo del año

2.005, también de permuta de interés pero esta vez con tipo creciente de interés en rango, con fecha de vencimiento, los dos, de 10 de Marzo del año 2.008, y por los mismos nominales que los referenciados suscritos en el año 2.004.

En uno y otro contratos se expone, con carácter introductorio, encabezando las estipulaciones, que fue el cliente el que se dirigió al Banco manifestando su voluntad de realizar la operación de acuerdo con determinadas características económicas y financieras decididas por él y en consecuencia a las cuales el Banco diseñó la operación que ahora se somete a su firma y en la estipulación cuarta se dice: "Riesgos.-Cada parte manifiesta en este acto a la otra que al día de la fecha existe la capacidad de evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y de hecho se han entendido, los términos, condiciones y riesgos de esta Operación, contenidos tanto en este contrato como en su Anexo, y voluntariamente se aceptan dichos términos y condiciones y se asumen los riegos inherentes, ya sean de índole financiera o de otro tipo.

De manera específica, el Cliente manifiesta expresamente que la operación a que se refiere este contrato se adecua fiel e íntegramente a su experiencia inversora y financiera, habiendo decidido el Cliente de forma libre e independiente formalizar esta operación, y declarando no haber basado su decisión en ninguna comunicación verbal o escrita por parte del Banco que signifique una recomendación o asesoramiento financiero o de inversión respecto a esta transacción.".

Uno y otro contrato, también, se estructuran en dos partes, una que se presenta como principal (pero que no lo es) y un Anexo, al que se remite e incorpora, que contiene las verdaderas condiciones esenciales del contrato en cuanto que fija los tipos de intereses permutables y, por tanto, concreta la obligación principal de cada contratante, mientras que la parte del documento contractual que se presenta como principal contiene estipulaciones genéricas aplicables a todo tipo de contrato de permuta financiera e incluso trasladable a otras posibles operaciones financieras distintas.

A su vez, el Anexo (que como hemos advertido concreta los tipos de interés permutables y las reglas y períodos de cálculo) contiene, in fine, diversas advertencias sobre el posible resultado negativo que para el cliente pueden derivarse de la suscripción del contrato de acuerdo con la fluctuación de los tipos de interés y el componente aleatorio indisolublemente unido a este tipo de contratos.

Pues bien, en el cómputo global, de acuerdo con los intereses de permuta pactados, resultó favorecida la entidad bancaria frente al cliente al producirse a partir del año 2.006 una subida generalizada de los tipos de interés y es en atención a este hecho que el actor demanda a la entidad bancaria reprochándole defectuoso cumplimiento de su deber de información frente al cliente (el actor), falta de claridad del clausulado del contrato utilizando términos inadecuados, poco precisos y claros que, al fin, determinaron el error del accionante al consentir, interesando de los Tribunales la declaración de haber incurrido la demandada en incumplimiento de los buenos usos y prácticas bancarias y la consecuente indemnización de los perjuicios irrogados a la parte con este su proceder que identifica con sendos cargos en su cuenta por nominales de 9.303,68 # y 22.394,46 # así como también la declaración de nulidad de los tan referidos contratos por error en el consentimiento reiterando, en conjunción con tal declaración, la antedicha responsabilidad y condena a devolver las referidas cantidades e intereses.

La entidad financiera se defendió negando que se hubiera producido error alguno en el consentimiento emitido por la contraparte trayendo en su apoyo la citada estipulación cuarta de los contratos y los avisos contenidos, in fine, en el Anexo, a los que también nos hemos referido; la ausencia de complejidad de la operación financiera concertada y su componente aleatorio así como el aquietamiento del adverso con el desarrollo del contrato en tanto los resultados financieros le fueron favorables y su denuncia cuando el resultado devino adverso, invocando en su apoyo el principio de actos propios.

El Tribunal de la Instancia rechazó la demanda y frente a ella se alza el actor quien, en sustancia, reitera los argumentos de la instancia trayendo en su apoyo las consideraciones contenidas en la sentencia de la A.P. de Jaén Sec. 3ª de 27-3-2.009 cuyo supuesto reputa idéntico al de autos e insistiendo en suspretensiones.

Además, denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 271 L.E.C ., interesando la nulidad de lo actuado y la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia y, en todo caso, de no estimarse la demanda, que no se impongan a la parte las costas de la instancia.

El recurso se estima en parte por lo que sigue.

SEGUNDO

La alegada infracción procesal por indefensión y pretendida nulidad de lo actuado y su reposición se funda en infracción del art. 271.2 de la L.E.C . y la solicitud de la parte de la incorporación al proceso, antes de dictar sentencia y con suspensión del término al efecto, de una resolución del Banco de España de la que la parte habría tenido conocimiento el 8 de Julio del año 2.009, sobre un caso, se dice, exactamente igual al que nos ocupa de intercambio de tipos de interés en la que se reprocharía a la entidad bancaria una actuación incorrecta por defectuosa información en el clausulado contractual sobre el procedimiento y el coste de cancelación anticipado.

Dicha pretensión tuvo entrada en el Tribunal de los autos el 10.7.2.009 habiéndose dictado la sentencia objeto del recurso el día anterior por lo que, por proveído de 13-7-2.009 se rechazó lo solicitado.

Esto así, la pretensión de nulidad es del todo inatendible pues no es ya que la regulación del recurso de apelación fundado en motivos de infracción procesal esté regida por el principio de conservación de los actos (art. 465.2 y 3 en relación con el art. 459 de la L.E.C .) cupiendo la posibilidad de incorporación de la prueba de hechos relevantes ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la instancia en la alzada mediante la oportuna petición de prueba (art. 460.2.3 y 272.3 L.E.C .), lo que por la parte no se interesa, sino que, sobre todo, ninguna infracción del invocado art. 271.2 de la L.E.C . se advierte desde el momento en que la solicitud de incorporación de la resolución administrativa se produce después de recaída sentencia en la instancia careciendo, entonces, el Tribunal de capacidad para retroceder en lo actuado, tal y como así dispone el art. 272 de la L.E.C.

Item más y a los puros efectos dialécticos, en modo alguno pudiera ser que lo resuelto por el Banco de España, en su labor de vigilancia de las buenas prácticas bancarias, pudiera ser "condicionante o decisivo" de lo que aquí nos ocupa en cuanto el objeto del litigio se desenvuelve en el ámbito del Derecho Privado y las obligaciones asumidas por cada contratante sin perjuicio, como se verá, de la relevancia que pudiera otorgarse en el plano...

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