SAP Baleares 73/2019, 7 de Febrero de 2019

PonenteMARIA COVADONGA SOLA RUIZ
ECLIES:APIB:2019:125
Número de Recurso889/2018
ProcedimientoCivil
Número de Resolución73/2019
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00073/2019

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

N.I.G. 07040 42 1 2018 0003497

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000889 /2018

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000519 /2018

Recurrente: CAIXABANK,S.A.

Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA

Abogado: LAURA GARCIA GOMEZ

Recurrido: Eusebio

Procurador: GABRIEL TOMAS GILI

Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO

S E N T E N C I A Nº 73

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a siete de febrero de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 519/18, Rollo de Sala número 889/18, entre partes, de una, como demandada apelante CAIXABANK S.A., representada por el

Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA y asistida del Letrado DOÑA LAURA GARCÍA GÓMEZ y, de otra, como demandante apelado DON Eusebio, representado por el Procurador de los Tribunales DON GABRIEL TOMAS GILI y asistido del Letrado DON NORBERTO JOSÉ MARTÍNEZ BLANCO.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 17 de septiembre de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

" ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por demandante D. Eusebio, con Procurador Sr. Tomás Gili, frente a la entidad financiera CAIXABANK S.A. con Procuradora Sra. Salom Santana, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, intereses de demora y de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Gestoría) contenidas en la escrituras de constitución de préstamo hipotecario de fecha 3 de octubre de 2012 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO

Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO

Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que se contienen en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 3 de octubre de 2012, en concreto, el pacto quinto, relativo a gastos a cargo de la parte deudora; el pacto sexto, relativo a los intereses de demora y el pacto sexto bis, apartado 1, relativo al vencimiento anticipado; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura, y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula en concepto de aranceles de notario y registro, impuesto de actos jurídicos documentados, gastos de gestoría y de tasación; o alternativa o subsidiariamente, a la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la misma con excepción de aquellas que debieran ser soportadas legalmente por la parte prestataria; todo ello, con más los intereses legales pertinentes y con expresa condena en costas a la parte demandada.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando y en síntesis, lo siguiente:

  1. - Falta de legitimación activa del accionante, toda vez que el préstamo fue suscrito por el actor y por Doña Visitacion, que figura junto con el aquél como prestataria, con carácter solidario y contra la que se giraron las facturas de los conceptos cuya restitución se peticionan con la demanda, sin que conste que tenga conocimiento ni haya prestado consentimiento a la demanda presentada por el otro prestatario.

  2. - Indebida fijación de la cuantía como indeterminada, dado que desde el momento que junto con la acción de nulidad, se ejercita una pretensión de condena a entregar una cantidad determinada, la cuantía del procedimiento debe quedar fijada en dicho importe.

  3. - Que la totalidad las cláusulas impugnadas y mas especialmente la relativa a gastos a cargo del deudor, no pueden considerarse abusivas, al haber sido objeto de negociación expresa entre las partes.

  4. - Respecto al pacto quinto, que el mismo es válido dado que expone con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario; siendo que además no puede resultar condenada a restituir el importe de una cantidades que no percibió por haberse efectuado el pago a terceros ajenos a la presente Litis.

  5. - Que el pacto sexto, es válido, porque el tipo del interés que contempla no puede considerarse desproporcionado por ser similar a los de otras entidades crediticias, teniendo por objeto el sancionar el incumplimiento del pago de las cuotas.

  6. - En relación con el pacto sexto bis, relativo al vencimiento anticipado, considera que es válido al responder al incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales del otro contratante y adecuarse a la legalidad vigente a la fecha de suscripción del préstamo.

La sentencia de instancia estimando sustancialmente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas impugnadas, y condena a la demandada a que restituya al actor las cantidades abonadas en concepto de Aranceles de Notario y Registro y gastos de gestoría, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales.

Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada, reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, así como la indebida condena al pago de las costas procesales.

La parte actora se ha opuesto al recurso, interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO

Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando por análisis de la correcta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, baste para la confirmación del razonamiento que al efecto se contiene en la resolución recurrida, señalar que este Tribunal al respecto viene considerando que, en supuestos como el que nos ocupa, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la de nulidad de unas cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia y no una acción propia o independiente de la acción principal.

TERCERO

Por lo que se refiere a la falta de legitimación activa "ad causam", aún siendo cierto que en la escritura, interviene como prestatario además del actor, la Sra. Visitacion, como venimos razonando desde la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017, citada en la instancia, el artículo 1302 del Código Civil señala como legitimados para instar la nulidad a los obligados por el contrato de manera principal o subsidiaria, debiendo extenderse, como señala la doctrina, a quien tiene interés legítimo, y en el caso, al figurar la actora como deudora, no puede dudarse de su condición de parte legitima a los efectos que pretende, sin que para ello precise de una actuación conjunta con el otro obligado solidario, máximo si se tiene en cuenta que incluso de estimarse la demanda, puede resultar beneficiario.

Conforme afirma la SAP de Álava de 23 de febrero de 2017 "la legitimación ad causam, SSTS de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006, consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La STS de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La STS 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS...

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