SAP Girona 135/2019, 3 de Abril de 2019

PonenteJOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONT
ECLIES:APGI:2019:381
Número de Recurso197/2019
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución135/2019
Fecha de Resolución 3 de Abril de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Girona, Sección 2ª

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

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EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120178137160

Recurso de apelación 197/2019 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1054/2017

Parte recurrente/Solicitante: Inmaculada

Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell

Abogado/a: Jaume Batlle Ferrer

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAIA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a: Gregoria Tuebols Martinez

Abogado/a: Xavier Claver Espax

SENTENCIA Nº 135/2019

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 3 de abril de 2019

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En fecha 17 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1054/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona a f‌in de resolver el recurso de apelación interpuesto

por la Procuradora Dª. Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de Dª. Inmaculada contra Sentencia de 28 de diciembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. Gregoria Tuebols Martinez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAIA ARGENTARIA S.A.

SEGUNDO

El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"Desestimando como desestimo la demanda presentada por la representación procesal de Inmaculada debo declarar y declaro no haber lugar a la declaración la nulidad del contrato de las ordenes de suscripción de obligaciones Abengoa 03.10, (bonos 2016), y asi mismo se declara no haber lugar a la condena de la entidad BBVA al resarcimiento de daños y perjuicios.

Condeno en costas a la actora.".

TERCERO

El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 01/04/2019.

CUARTO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tema litigioso.

PRIMERO

El marido de la demandante, Sr. Remigio, el 30 de noviembre de 2.011 invirtió 100.000 euros en la compra de Obligaciones Abengoa 3- 10.

La adquisición la efectuó por medio de Caixa de Terrassa, que posteriormente fue absorbida por Unnim Banc, que a su vez fue absorbida por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, demandada en este proceso.

Falleció el día 6 de diciembre de 2.013, habiendo designado en testamento como heredera a su esposa, Dña. Inmaculada .

Dicha señora reclama en este procedimiento la nulidad por error vicio en el consentimiento prestado por su difunto esposo cuando contrató la compra del producto f‌inanciero indicado.

Esta pretensión la basaba jurídicamente en que su esposo habría contratado a causa de un error esencial y excusable en la representación del producto que adquiría. Tal error se habría producido por una falta total de información verídica y entendible de la sociedad ahora absorbida por la demandada respecto de las características esenciales de este producto bancario, lo que determinaría que hubiese infringido las obligaciones legales de información a sus clientes.

El error radicaría en que jamás llegó a representarse ni a entender que estaba contratando un producto f‌inanciero complejo y con un alto riesgo de perder el capital invertido.

La demanda solicitaba la devolución de la cantidad invertida más sus intereses legales desde la fecha de la compra.

A su vez, ofrecía devolver al banco todas las cantidades recibidas como consecuencia de su titularidad sobre tales bonos, con sus intereses legales, a determinar en fase de ejecución.

De manera subsidiaria, también ejercía la acción de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la obligación del banco de procurarle la información suf‌iciente sobre el producto f‌inanciero adquirido.

SEGUNDO

La sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la demanda.

Tras estudiar la legitimación pasiva del banco demandado, argumenta la decisión desestimatoria de la pretensión deducida en torno a dos motivos diferentes.

En primer lugar, los bonos adquiridos no son un producto complejo, tratándose de un instrumento f‌inanciero de renta f‌ija.

Segundo, tanto los conocimientos del contratante como de su hijo, que le asesoraba en asuntos económicos, era suf‌iciente para comprender el funcionamiento de tal modalidad de deuda así como sus riesgos, lo que descartaría la existencia de error alguno en el consentimiento prestado.

Igualmente ha desestimado la acción subsidiaria basada en el incumplimiento contractual de Caixa de Terrassa en lo atinente a su obligación legal de procurar al adquirente de los bonos la suf‌iciente información sobre ellos.

TERCERO

La demandante no está de acuerdo con esta decisión.

Su recurso pude resumirse de manera sintética en los siguientes puntos.

Primero, la juzgadora de instancia habría errado al valorar la prueba practicada en lo concerniente a los conocimientos f‌inancieros del difunto esposo de la demandante, por lo que era necesario que Caixa de Terrassa le proporcionase la información adecuada antes de la adquisición del repetido producto f‌inanciero.

Segundo, igualmente erraría al calif‌icar como no complejos los bonos emitidos por Abengoa, oponiéndose a múltiples resoluciones judiciales que así los han considerado.

Su recurso se encamina únicamente a obtener un pronunciamiento revocatorio de la sentencia apelada respecto de la acción ejercitada con carácter principal. Es decir, al error vicio en el consentimiento, sin que entre a impugnar la desestimación de la planteada de forma subsidiaria (incumplimiento y correlativa indemnización de perjuicios).

CUARTO

Al oponerse a la apelación, el banco demandado ha planteado su falta de legitimación pasiva, por no ser la entidad absorbida Caixa de Terrassa quien emitió los bonos comprados, así como la caducidad de la acción ejercitada.

Por ser dos cuestiones jurídicas que en caso de ser estimadas impedirían entrar a conocer del fondo del asunto, iniciaremos el estudio del tema litigioso por ellas.

Legitimación pasiva del banco demandado.

QUINTO

Según el banco demandado, carece de legitimación pasiva puesto que la sociedad que emitió los bonos que compró el esposo de la demandante no fue Caixa de Terrassa sino Abengoa.

SEXTO

La entidad f‌inanciera demandada compareció al proceso con posterioridad a la preclusión del plazo para contestar a la demanda, lo que determinó que fuese declarada en rebeldía.

A la vista de la misma, es preciso examinar su transcendencia a los efectos de entrar o no a valorar esta alegación.

Este tribunal ya ha recordado muchas veces, por ejemplo en las sentencias de 13 de octubre de 2.014, 18 de junio, 9 de julio y 16 de octubre de 2.018, que:

"dicha actitud frente al proceso es plenamente admisible: El llamado a él decide no comparecer. Ello no implica que haya de estimarse la demanda, puesto que la rebeldía del demandado no releva al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión. Pero lo que no es admisible es que ausente voluntariamente de la primera instancia, puesto que la resolución que le pone f‌in no le complace, sin que haya opuesto nada a lo pedido en la demanda, se pretenda convertir la segunda instancia en primera, privándola de su función propia, cual es la "segunda lectura" o revisión de lo decidido en la primera, pero con arreglo a los fundamentos jurídicos y los hechos alegados en esta última.

Esta actuación es contraria a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la LEC, ya que se efectúan unas alegaciones en segunda instancia que para nada se hicieron durante la primera mediante la contestación a la demanda, cuando perfectamente podrían haberse hecho.

En def‌initiva, todos los argumentos empleados por el apelante en su escrito de interposición de recurso constituyen cuestión nueva, lo que determina que sin más argumentos se desestime su recurso en todo lo concerniente a hechos que pudieron ser alegados al contestar a la demanda".

Por consiguiente, esta alegación ha de considerarse como una cuestión nueva no planteada en la primera instancia, lo que aboca a su desestimación.

No obstante, habida cuenta que la sentencia impugnada se ha pronunciado sobre la misma, recordaremos brevemente cual es el criterio de la jurisprudencia sobre esta cuestión.

SÉPTIMO

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de manera reiterada sobre ella.

En su sentencia de 4 de julio de 2.018 explica:

"Constituye una jurisprudencia de esta sala que, en casos como el presente, la entidad bancaria que comercializa un producto de inversión emitido por una tercera entidad goza de legitimación pasiva para la acción de nulidad por error vicio instada por los adquirentes del producto ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ;

625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 71/2018, de 13 de febrero ). La sentencia 71/2018, de 13 de febrero, compendia las razones que justif‌ican la legitimación pasiva:

"Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un...

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