SAP Girona 267/2019, 5 de Abril de 2019
| Ponente | NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR |
| ECLI | ES:APGI:2019:397 |
| Número de Recurso | 415/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 267/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1716042120178029274
Recurso de apelación 415/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Procedimiento de origen:Recurso de apelación 222/2018
Parte recurrente/Solicitante: Julia, BANCO DE SABADELL Of Avda Canaries, Jorge
Procurador/a: PERE FERRER FERRER, MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, MARIA DE LA FE ALBERDI VERA
Abogado/a: ANNA TORROELLA CLAVER, JOSE MANUEL ALBURQUERQUE
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 267/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 5 de abril de 2019
En fecha 16 de abril de 2018 se han recibido los autos de Recurso de apelación 222/2018 remitidos por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador PERE FERRER FERRER en nombre y representación de BANCO DE SABADELL Of Avda Canaries, y MARIA DE LA FE ALBERDI VERA en nombre y representación de Julia y Jorge contra la sentencia de fecha 15/12/2017 .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
FALLO
1.- ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jorge Y DÑA. Julia frente a BANCO DE SABADELL, S.A.
2.- DECLARO la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos incluida en la escritura de préstamo hipotecario firmada entre las partes el 5 de diciembre de 2017 salvo en la parte referida a la atribución al consumidor de los impuestos devengados por la escritura, gastos de tasación de la finca y de aseguramiento y conservación de la finca. Se tiene por no puesta en el contrato en la parte declarada nula.
3.- CONDENO a BANCO DE SABADELL, S.A a la devolución a los actores de la cantidad de 1.386,07 euros en concepto de aranceles notariales y registrales, y gastos de gestoría abonados en virtud de la cláusula anulada más los intereses legales desde su pago hasta el día de hoy y con el incremento del interés de mora procesal, es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde el dictado de esta sentencia hasta su pago ( art.576 de la LEC ).
4.- SE DESESTIMA la petición de condena a la restitución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la firma del contrato hasta el 9 de mayo de 2013.
5. - COSTAS: cada parte abonará las propias y la mitad de las comunes dada la estimación parcial de la demanda.
6.- De conformidad con el artículo 22 de la LCGC diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día 25/02/2019
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.
Antecedentes de interés.
La parte actora presentó demanda en la que, en lo que aquí interesa por ser objeto de recurso, solicitó la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que le atribuye el pago de la totalidad de los gastos derivados de la escritura de constitución de hipoteca suscrita el 5 de diciembre de 2007 con la demandada.
La sentencia estimó parcialmente la demanda al apreciar la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a la demandada a devolver totalidad de los importes que la actora ha acreditado haber satisfecho en concepto de Notaría, Registro y Gestoría, rechazando la reclamación en cuanto al IAJD y gastos del seguro. La sentencia rechaza también la pretensión de devolución de las cantidades pagadas por la actora en aplicación de la cláusula suelo con anterioridad al 9 de mayo de 2013 por entender que esa pretensión había sido ejercitada en un pleito anterior que finalizó con acuerdo transaccional en virtud del cual la entidad demandada dejó sin efecto la cláusula suelo y la entidad pagó la cantidad de 9.861,83 euros. Funda tal conclusión en el hecho de que la actora no presenta la demanda que en su día interpuso contra la hoy demandada, lo que impide conocer en qué términos se planteó la reclamación, por lo que acoge la oposición de la demandada que afirma haber devuelto la totalidad de las cantidades cobradas en exceso sin límite de tiempo, lo cual se desprende también del expositivo primero del acuerdo firmado por los hoy litigantes el 3 de noviembre de 2016.
La entidad recurre la sentencia y sostiene la improcedencia de la condena a devolver cantidades que no cobró directamente, sino que fueron percibidas por tercero.
Los actores recurren la sentencia a legando la imposibilidad de integración de la cláusula nula. Alega la existencia de dudas de derecho que justificarían la no imposición de costas en caso de desestimación del recurso.
Consideraciones generales sobre las condiciones generales de la contratación y su control de abusividad.
El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aparte de establecer
unas normas generales sobre la contratación con los consumidores, en los artículos 85 a 90 contiene una relación de cláusulas que deben considerarse abusivas por diferentes motivos:
vincular el contrato a la voluntad del empresario,
limitar los derechos básicos del consumidor y usuario,
falta de reciprocidad,
afectar al sistema de garantías de los bienes o productos,
afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato,
ser contrarias a la competencia y al derecho aplicable.
A la vista de dicho elenco de cláusulas podemos clasificar las cláusulas abusivas en los siguientes grupos:
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Cláusulas abusivas por quedar subsumidas en alguno de los supuestos legales.
Son aquellas que no precisan interpretación o valoración de tal forma que si en el contrato existe alguna o algunas cláusulas que se ajustan a los supuestos previstos en la ley, serán nulas y se tendrán por no puestas conforme al artículo 83 de dicha Ley.
Resulta indiferente que la cláusula haya sido aceptada expresamente por el consumidor o haya sido incluida de una forma clara y precisa y de forma destacada en el contrato.
Solamente se excluirá su carácter abusivo si se negoció de forma expresa individual y se explican las razones de ello.
Así lo razona el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de junio del 2016 :
" Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, "es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario " ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).
A modo de ejemplo diremos que entrarían en esta categoría las cláusulas a mencionadas en el artículo 90 recoge como la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.
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Cláusulas abusivas que precisan de interpretación o valoración judicial .
En esta categoría se integran aquellas cláusulas en las que se incluye algún elemento que requiere ser valorado, el legislador las define con expresiones tales como " plazo excesivamente largo ", " plazo desproporcionadamente breve ", " motivos graves ", " garantías desproporcionadas ", o " indemnización desproporcionadamente alta ".
En estos casos será necesario que el juez valore si una determinada cláusula es o no abusiva, para lo cual deberá ponerla en relación con cuestiones tales como la naturaleza del contrato, las circunstancias en que se suscribió, la forma de ejecución, etc..
En esta categoría incluiríamos, por ejemplo, los intereses de demora puesto que el artículo 85.6 considera abusivas " Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ", lo que obligará a valorar las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto a fin de determinar si el interés de demora es o no abusivo.
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Cláusulas que de forma abstracta podrían ajustarse a los requisitos legales, pero devienen abusivas como consecuencia de la forma en que el acreedor hace uso de ellas.
Determinadas cláusulas se incluyen en el contrato porque, en caso contrario, no será posible ejercitar determinadas acciones derivadas de éste, pero el acreedor deberá hacer uso de ellas de buena fe y sin incurrir en abuso de derecho (artículo 82 TRLCU).
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Cláusulas que, siendo válidas pueden ser declaradas abusivas como consecuencia...
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Nulidad de la condición general de asunción de gastos de los préstamos hipotecarios y la controvertida imposición y abono del impuesto de actos jurídicos documentados conforme a las SSTS de 23 de diciembre de 2015, de 15 de marzo de 2018, de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, de 27 de noviembre de 2018, de 23 de enero de 2019 y resto de jurisprudencia del Tribunal Supremo
...SAP LU 193/2019), de Barcelona, Sec. 15.ª, de 4 de abril de 2019 (ROJ SAP B 3288/2019), de Gerona, Sec. 2.ª, de 5 de abril de 2019 (ROJ SAP GI 397/2019), entre otras. IV. SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DEL REAL DECRETO-LEY 17/2018 El Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el q......