SAP La Rioja 23/2019, 22 de Enero de 2019
| Ponente | RICARDO MORENO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2019:32 |
| Número de Recurso | 83/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 23/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00023/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0005228
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000837 /2017
Recurrente: KUTXABANK, S.A.
Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Celestino, Marí Jose
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA, MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: SHEILA GOMEZ RUIZ, SHEILA GOMEZ RUIZ
S E N T E N C I A 23/19
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA.
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a 22 de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO 837/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación Nº 83/18; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DON RICARDO MORENO GARCIA
Con fecha 27-11-2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:
" Estimando parcialmente la demanda formulada en representación de Celestino y Marí Jose frente a Kutxabank S.A. declaro:
-
- La nulidad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
-
- Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 619,94 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.
Con imposición de costas... ".
Se responde con tal fallo a la demanda presentada por en la que se concluía interesando sentencia en la que:
1.- Se declare la nulidad por abusividad de la condición general de la contratación (la cláusula quinta contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 4 de julio de 2001 suscritos entre las partes) manteniéndose subsistente y en vigor el resto del contrato de préstamo hipotecario.
.- Se condena a la demandada a restituir a Don Celestino Doña Marí Jose la cantidad de 867,89.-euros más intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial.
3.- Con expresa condena en costas a la misma...
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Kutxabank, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
En el recurso de apelación de Kutxabank se alegaba, en esencia, existencia de pacto expreso y previo a la escritura pública entre las partes referido al pago de los gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario ; indebida valoración sobre los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría; indebida aplicación de los intereses legales, indebida imposición de costas procesales, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se desestime:
"... la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales, gestoría y de tasación por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes ...".
En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Celestino y Marí Jose se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 13-12-2018.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Sobre la alegación de existencia de pacto expreso y previo a la escritura pública entre las partes referido al pago de los gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario.
De la documentación aportada al procedimiento se observa que en la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario se contiene la cláusula quinta (f.-21v) cuyo contenido es el siguiente:
" Quinta. Gastos a cargo de la parte prestataria.
Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos, presentes o futuros, que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:
-
Aranceles notariales, con conclusión de los producidos por la expedición de su primera copia por Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.
-
Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.
-
Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos.
-
Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo, y las contribuciones, arbitrios impuestos o tasas que graven dicho inmueble.
-
Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago.
-
Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el presente, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo ".
Tal es el cometido de la cláusula y su nulidad es aceptada por la recurrente si bien discrepa de los efectos que derivan de la misma.
Al respecto también cabe añadir que la alegación realizada en sede de recurso de apelación de existencia de pacto expreso y previo a la escritura pública entre las partes referido al pago de los gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario, sin embargo no existe prueba alguna sobre la existencia de tal pacto ni cabe oponerlo a la valoración como abusiva de la cláusula finalmente establecida en la escritura pública de préstamo hipotecario.
El carácter omnicomprensivo de la cláusula -en manifiesto beneficio de la entidad que no asume ningún gasto y todos los gastos los ha de pagar el prestatario- impide entender, que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, el cliente hubiera aceptado la cláusula de este tipo en su integridad.
Cabe concluir por lo tanto que la cláusula implica la imposición al prestatario de todos los gastos que puedan derivarse del contrato, y ello de una manera genérica en cuanto a los más variados y amplios conceptos, eliminando cualquier posibilidad de equilibrio, presentando por ello las características de las cláusulas abusivas, criterio ha siego seguido por esta Audiencia Provincial en diversas resoluciones como son, entre otras, las SSAP La Rioja de 29-12-2017 Rec 393/17, Rec 405/17, Rec 416/17 y Rec 448/17.
Como consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula quinta del contrato alcanzado entre las partes se concluye en la sentencia recurrida estimando procedente la devolución de la mitad de los gastos de Notaría así como de Registro de la Propiedad y Tasación, consecuencias a las que se opone la recurrente.
En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, tal y como indica entre otras la SAP Coruña de 8-11-2017 (Secc. 17ª, Rec. 471/17):
Ahora bien, como ya hemos mantenido en resoluciones anteriores de esta misma sala (ST 361/2017, de 2 de noviembre, y ST 302/2017, de 25 de septiembre) una cosa es la nulidad de la cláusula y otras las consecuencias derivadas de la restitución de las prestaciones:
" En efecto, es jurisprudencia asentada por el TJUE la que proclama que "al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. Véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada y la sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados Cajasur Banco, S.A.U. (asunto C154/15 ), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) (asunto C307/15 ), y Banco Popular Español, S.A) (asunto C308/15 ) entre otras.
En definitiva, como se pronuncia la STUE de 21 de diciembre de 2016, antes citada, "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al
consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial...
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