SAP Pontevedra 249/2019, 8 de Mayo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 08 Mayo 2019 |
| Número de resolución | 249/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00249/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36038 47 1 2017 0000443
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000268 /2017
Recurrente: Elvira, Fausto
Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado: MARIA TERESA LORENZO TARRIO, MARIA TERESA LORENZO TARRIO
Recurrido: Estrella
Procurador: MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS
Abogado: JUAN CRISOSTOMO ARESES TRAPOTE
Rollo: 126/19
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 268/17
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benitez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA nº 249/19
En Pontevedra, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación núm. 126/19, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 268/17 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelantes los demandantes D. Elvira y D. Fausto, representados por el procurador Sr. Freire Rodríguez y asistidos por la letrada Sra. Lorenzo Tarrío, y apelada la demandada DÑA. Estrella, representada por la procuradora Sra. Castro Cabezas y asistida por el letrado Sr. Areses Trapote. Es ponente el Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además
Con fecha 27 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de lo Mercantil de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" DESESTIMO la demanda interpuesta por Elvira y Fausto, asistidos por la Letrada Sra. Lorenzo Tarrío y representados por el Procurador Sr. Freire Rodríguez, contra la demandada Estrella, asistida por el Letrado Sr. Areses Trapote y representada por la Procuradora Sra. Castro Cabezas.
No se hace imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes. "
Por auto de 13 de diciembre de 2018 se rectificó un error material padecido en los antecedentes de hecho de la referida sentencia.
Notificadas ambas resoluciones a las partes, por la representación de los demandantes se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 17 de enero de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que revoque la resolución impugnada, y dicte otra en su lugar, por la que se estime íntegramente la demanda rectora, con expresa imposición de costas a quien se oponga al presente recurso el recurso se revoque parcialmente la resolución de primera instancia con desestimación íntegra de la demanda e imposición de costas a la parte demandante.
Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito de 6 de febrero de 2019 y por el que interesó la desestimación del recurso presentado, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia e imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 8 de febrero de 2019 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.
Planteamiento de la cuestión debatida .
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- El debate en esta alzada, reiteración del habido en primera instancia, se centra en dilucidar si la actuación de Dña. Estrella al percibir una determinada cantidad en concepto de retribución por su condición de administradora única de la mercantil "CONCENTRIC, S.A.", en el ejercicio 2012, constituye un acto susceptible de determinar la obligación de responder por la vía del ejercicio de una acción social de responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, esto es, la falta de acuerdo expreso de la junta general y la cuantía percibida.
-
- Los demandantes, Dña. Elvira y D. Fausto, titulares de acciones que representan el 30% del capital social de "CONCENTRIC, S.A.", argumentan:
-
En fecha 27/12/2010, se celebró una junta general extraordinaria de accionistas en la que, entre otros, se adoptaron los siguientes acuerdos:
- La proposición y nombramiento de Dña. Estrella fue nombrada administradora única de "CONCENTRIC, S.A.", por el plazo de cinco años.
- La modificación del art. 14 de los Estatutos, que en su redacción original contemplaban la gratuidad del cargo de administrador y que, tras la reforma, quedaron redactados en los siguientes términos: "El cargo de administrador será retribuido: Dicha retribución consistirá en una cantidad fija para cada ejercicio económico a determinar anualmente por la Junta General Ordinaria de la sociedad ".
- La determinación de una retribución del administrador para el ejercicio 2011, que se fijó en 3.076,92 euros brutos y por catorce pagas anuales.
-
Dña. Estrella ostentó el cargo de administradora única desde su nombramiento hasta su renuncia, producida en la junta general extraordinaria de 22/12/2015 e inscrita en el Registro Mercantil en fecha 24/02/2016.
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La administradora demandada nunca convocó las juntas generales ordinarias correspondientes a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, y, desde que aceptó el cargo hasta que cesó en el mismo, restaban pendientes de aprobar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, ante lo cual los hoy demandantes solicitaron la convocatoria judicial de la junta general ordinaria correspondiente al ejercicio 2013, que finalmente se celebró el 15/09/2015 y en la que, con ocasión de someter a aprobación las cuentas del ejercicio 2013, al figurar los datos del ejercicio anterior, los actores pudieron comprobar que, a lo largo del ejercicio 2012, Dña. Estrella retiró de los fondos de la mercantil la cantidad de
49.076,88 €, en concepto de retribución correspondiente a dicho ejercicio.
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Tal retirada de fondos se produjo a pesar de no haberse convocado ni celebrado ninguna junta general que autorizase la retribución, ni darse las condiciones económicas que justificaran una suma tan elevada, dadas las dificultades económicas por las que atraviesa la sociedad, cuya única actividad es el arrendamiento de los pisos y locales de un inmueble, compuesto por bajo comercial y 27 viviendas, de las que se alquilaron 4 en el ejercicio 2012 y 5 en el ejercicio 2013, lo que supone que nos encontramos ante una remuneración tóxica, totalmente desorbitada para la mercantil.
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Dicha actuación es contraria al art. 14 de los Estatutos y entraña una infracción de los deberes de diligencia y lealtad consagrados en los arts. 225 y 227 LSC, con daño para la sociedad, lo que justifica el ejercicio de la acción social de responsabilidad ex arts. 238 y ss. LSC, .
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-
- La demandada Dña. Estrella, tras reconocer que en el ejercicio 2012 percibió un total de 43.076,88 € (y no
49.076,88 €) en concepto de retribuciones, se opone a la demanda argumentando que los Estatutos sociales prevén el carácter retribuido del cargo de administrador social. Más concretamente, se alega, primero, que, en la misma junta general extraordinaria en que se le nombró administradora única, celebrada el 27/12/2010, se fijó una retribución de 3.076,92 € por catorce pagas, para el ejercicio 2011, y si bien es cierto que la junta general no fijó el importe a percibir por tal concepto para el ejercicio 2012, la omisión obedeció a un error del asesor que, en la junta general extraordinaria celebrada el 30/12/2015, en la que se aprobó la retribución para los ejercicios 2013, 2014 y 2015, no incluyó en la propuesta la retribución ya percibida en el ejercicio 2012; y, segundo, que la atribución percibida no resulta desproporcionada ni falta de justificación, pues la demandada ha desarrollado las tareas propias de la gestión y administración social.
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- Con estas premisas, la demandada niega que concurran los presupuestos legales para la estimación de la acción social de responsabilidad: no hay actuación antijurídica ni daño al patrimonio social, ya que los estatutos disponen que el cargo es retribuido, por lo que el incumplimiento del requisito formal de la fijación de la retribución por parte de la Junta General no puede ser considerado de magnitud suficiente para privar a la administradora social del derecho a percibir una retribución por el desempeño del cargo que, por otra parte, no tiene tachase de desproporcionada en atención a las circunstancias concurrentes.
-
- Expuestas las posiciones de ambas partes, la sentencia trae a colación la configuración legal y jurisprudencial del régimen de retribución del cargo de administrador social ( arts. 217 a 219 LSC ), así como la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos en relación con la acción social de responsabilidad a la que se refieren los arts. 238 y 239 LSC, a la luz de la cual, después de afirmar la legitimación activa de los demandantes, pasa a analizar la conducta antijurídica que se imputa a la administradora...
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