SAP Barcelona 383/2019, 28 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA JOSE PEREZ TORMO |
| ECLI | ES:APB:2019:5965 |
| Número de Recurso | 1173/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 383/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120060007662
Recurso de apelación 1173/2018 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 924/2017
Parte recurrente/Solicitante: Desiderio, Graciela
Procurador/a: Pol Sans Ramirez, Elena Soria De Villalonga
Abogado/a: Míriam Pardo Arribas, Alexandra Manni Sánchez
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 383/2019
Magistradas:
Doña Margarita B. Noblejas Negrillo
Doña María José Pérez Tormo (ponente)
Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 28 de mayo de 2019
En fecha 14 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 924/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Elena Soria De Villalonga, en nombre y representación de Desiderio, y de el/la Procurador/a Pol Sans Ramirez en nombre y representación de Graciela y el Ministerio Fiscal en calidad de parte oponente contra la Sentencia de fecha 17/07/2018.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Desiderio representado por la Procuradora Dª Emma SAN MIGUEL torres, frente a Dª. Graciela, representada por la Procuradora Dª Carmen SORRIBAS CRISTOBAL, y vengo a efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- No haber lugar al cambio del régimen de guarda y custodia establecido en su día respecto del menor Gerardo por Sentencia de fecha
14.7.2006 que aprobó Convenio Regulador.2.- Se modifica no obstante la Cláusula 2º, apartado c) del dicho Convenio, que quedará redactada de la siguiente forma "Durante la semana podrá el padre ver a su hijo el miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en que lo retornará al hogar materno, por si o por persona que delegue y comunique a la madre fehacientemente" 3.- La pensión alimenticia a abonar por el actor quedará fijada en CIENTO CINCUENTA EUROS (150.-Euros) mensuales, con las mismas condiciones de pago y actualización fijadas en su día en el Convenio regulador.4.- Se entenderán desestimados cualesquier otros pedimentos formulados por las partes que no hayan sido aquí contemplados. No ha lugar a imponer las costas del juicio".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/05/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada María José Pérez Tormo .
Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que ha estimado parcialmente la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 14-7-2006 que había atribuido la custodia del hijo común menor de edad, a la madre, con un amplio régimen de visitas paternofilial y su contribución a los alimentos del menor en cuantía de 200 euros al mes.
Ahora la sentencia recurrida ha mantenido la custodia materna para el hijo común, ha concretado la tarde intersemanal en los miércoles hasta las 20h que el padre acompañará a Gerardo al domicilio materno, además del tiempo fijado en convenio aprobado por sentencia de 2006, y ha reducido a 150 euros al mes la aportación paterna a los alimentos del menor.
Solicita el Sr. Desiderio que se acuerde de forma compartida la custodia del hijo común, por semanas alternas, y se extinga su obligación alimenticia respecto del hijo común o, subsidiariamente, "se extinga hasta que él encuentre trabajo con un sueldo de 1.200 euros al mes.
La Sra. Graciela sostiene que la sentencia de 1ª Instancia es incongruente extrapetita pues no se había solicitado pronunciamiento alguno solicitando la reducción de la pensión alimenticia filial a cargo del padre; y para el caso de que no se estime tal argumento, solicita que no se reduzca la pensión alimenticia filial.
El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
En cuanto al óbice procesal planteado por la Sra. Graciela, que debe resolverse en primer término, debe recordarse que según reiterada jurisprudencia del TS y del TSJC, st 30/2009 de 27 de julio ; 27/2009 de 6 de julio y 49/2009 de 3 de diciembre entre otras, la incongruencia debe medirse en justa equidistancia entre las peticiones deducidas en la demanda y contestación a la misma y lo concedido en la sentencia, de modo que no puede concederse más de lo que en aquéllas se pidió (incongruencia por ultra petita), ni cosa diferente a la que se pidió (incongruencia por extra petita), ni omitirse cualquier pronunciamiento pedido (incongruencia por citra petita). Debe pues, contrastarse los escritos de demanda o recurso y oposición o impugnación con lo acordado en la sentencia.
En este caso se tiene en cuenta que la demanda del Sr. Desiderio decía literalmente en su Suplico que solicitaba la atribución de "la guarda y custodia compartida a los progenitores del menor y se elimine la pensión de alimentos impuesto a mi Representado en sentencia de fecha 14 de julio de 2006 ...". En el cuerpo de su demanda inicial daba puntual explicación de su situación económica y en la demanda de medidas coetáneas planteada por Otrosi de la demanda principal pedía de forma individualizada, tras solicitar la custodia compartida, la supresión de la pensión alimenticia filial a su cargo.
En el interrogatorio efectuado a ambas partes en la Vista celebrada en primera instancia se preguntó extensamente al actor sobre su situación económica y éste aportó amplia prueba documental a aquel juicio sobre su trabajo y situación laboral y económica. No se preguntó con demasiado detalle a la Sra. Graciela sobre su situación económica y las necesidades alimenticias del menor porque no era ese el argumento de la
parte actora para sus pretensiones económicas, por lo que no era necesario aportar prueba alguna sobre los datos de la demandada ni sobre las necesidades del hijo común. Se considera pues, que la petición relativa a la obligación alimenticia filial a cargo del padre debía y debe ser resuelta, por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.
La guarda y custodia compartida pretendida por el actor debe ser desestimada.
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