AAP Pontevedra 590/2019, 4 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 590/2019 |
| Fecha | 04 Septiembre 2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
AUTO: 00590/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA
- Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Telf: 986805137/36/38/39 Fax: 986805132
Equipo/usuario: MA
Modelo: 662000
N.I.G.: 36039 41 2 2013 0003637
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000363 /2019 (266)-M
Juzgado procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001009 /2013
RECURRENTE: Cipriano, Clemente, Cornelio, Damaso, Benedicto
Procurador/a: GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO, GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO, GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO, GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO, GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO
Abogado/a: MIGUEL HINRICHS GALLEGO, MIGUEL HINRICHS GALLEGO, MIGUEL HINRICHS GALLEGO, MIGUEL HINRICHS GALLEGO, MIGUEL HINRICHS GALLEGO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Eloy, CARMOBLE SA
Procurador/a:, RAQUEL BARREIRO VIÑAS, RAQUEL BARREIRO VIÑAS
Abogado/a:, JAIME CARRERA RAFAEL, JAIME CARRERA RAFAEL
AUTO Nº 590/19
MAGISTRADOS/AS
Dª Cristina Navares Villar
Dª María Jesús Hernández Martín
Dº Miguel Aramburu García Pintos
En Pontevedra a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Por la representación de Cipriano, Clemente, Cornelio y Damaso, se interpuso de apelación contra el auto de fecha 28 de enero de 2019 dictado en el procedimiento 1009/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de O Porriño .
Admitido a trámite el recurso interpuesto, previos los traslados legalmente dispuestos, se remitió testimonio de las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
Ha sido ponente el magistrado Miguel Aramburu García Pintos.
Se reprocha, en primer lugar, al auto recurrido resumidamente que no tenga en cuenta varias operaciones comerciales que se supone debieron irrogar ingresos a la sociedad que fueran ocultos y, en consecuencia, se podía cometer un delito de alzamiento de bienes. Las operaciones comerciales son cuatro: un pedido a Guinea Ecuatorial, mobiliario para el Aeropuerto de Vigo, unos trabajos para un arquitecto o NYC Arquitectos y un trabajo para la compañía Eurostools.
La resolución de esta alegación debe partir de que el auto recurrido se apoya en sus conclusiones en el informe pericial que consta en autos (folios 644 y siguientes) ya que lo que deriva de dicho informe es que la sociedad Carmoble se encontraba ya en una situación de pérdidas en el año 2008 (primer párrafo del folio 661), situación que continuó durante los años 2009 y 2010 (folios 663 y 664), por tanto ello nos lleva a una primera conclusión: los querellados no eran los únicos acreedores de la empresa (en el punto tercero del escrito de querella se indica que los impagos a los trabajadores comenzaron en el año 2010), por ello es totalmente posible que las cantidades percibidas fueran destinadas a pagar otras deudas distintas de las de los querellados. Recordemos que el delito de alzamiento de bienes no se comete cuando se pagan a unos deudores con preferencia a otros como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia 217/2013 de 12 de marzo, fundamento segundo al decir:
En efecto, de manera inequívoca hemos advertido que el tipo penal no tiene como el titular del bien jurídico protegido a un acreedor concreto, prescindiendo de los demás que lo sean del mismo deudor. Lo que el tipo penal sanciona es el perjuicio por pérdida de capacidad de pago en referencia a todos los acreedores considerados globalmente y atendiendo al saldo patrimonial resultante de los actos del acusado. Es obvio que cuando se extingue una deuda no se disminuye el patrimonio neto, si correlativamente a aquella pérdida de activo subsigue una idéntica disminución del pasivo .
Así ha de entenderse lo dicho en la Sentencia TS nº 723/2012 de 2 de octubre conforme a la cual: no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1553/2004, de 30-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21-11 ; 19/2006, de 19-1 ; y 984/2009, de 8-10, entre otras).
Y en la Sentencia de este Tribunal, allí citada nº 984/2009 de 8 de octubre, dijimos: "al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil, ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad.
No es posible descartar dado el hecho objetivo de la existencia de otras deudas, de cuantía importante ya que el pasivo en los años 2008 a 2010 era superior a los 500 000 euros como deriva de la conclusión del informe pericial al folio 661, y que cualquier ingreso fuera destinado a pagar otras deudas.
Hemos de señalar que existe un hecho de importancia que deriva de la instrucción que la documentación contable de la empresa Carmoble desapareció lo cual limita el alcance la prueba pericial practicada, como oportunamente señala la perito en el punto 6 de su informe, y en consecuencia impide realizar afirmaciones taxativas sobre los ingresos y pagos realizados, de ahí que cualquier afirmación sobre si se ingresó alguna cantidad de dinero o bien se realizaron determinados cobros entre en el terreno de la especulación.
Lo anterior nos permite desestimar las demás alegaciones del escrito del recurso relativa a las operaciones mercantiles antes enunciadas. No contamos con ningún dato que nos permita identificar que cantidades se ingresaron en las cuentas de la sociedad o sociedades y cual fue el destino de las mismas, y ello a pesar de que si sabemos que se facturaron y cobraron cantidades como las del mobiliario del Aeropuerto de Vigo (folios 544 y 545) ello no enerva la posibilidad de que otras deudas fueran pagadas con estos ingresos.
La conclusión que deriva de todo lo anterior es que no podemos considerar que existan con la probabilidad relevante que exige el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indicios bastantes que permitan identificar la concurrencia de los elementos típicos del delito de alzamiento de bienes y la decisión sobreseyente sobre este delito es acertada. La imposibilidad de saber cual fue el destino de los ingresos nos sitúa en el terreno de la sospechas o especulaciones no en el de los indicios racionales de criminalidad.
El recurso se desestima en este punto.
En lo que atañe al delito contra los derechos de los trabajadores imputado por los querellantes es el previsto en el artículo 311.1 del Código Penal decía en su redacción vigente hasta el día 17 de enero de 2013 lo siguiente:
Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses:
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