SAP Madrid 68/2019, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA |
| ECLI | ES:APM:2019:12196 |
| Número de Recurso | 641/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 68/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0004082
Recurso de Apelación 641/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 76/2018
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Lucio y D./Dña. Sonsoles
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 76/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra Dña. Sonsoles y
D. Lucio apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/06/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/06/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando la demanda presentada por Lucio Y Sonsoles contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. resultan adecuados los siguientes pronunciamientos:
Debo declarar y declaro declarar la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y de los bonos subordinados celebrados entre las partes, así como su posterior canje o conversión, y condeno a la entidad financiera demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (250.000 €), importe del capital aportado, más los intereses legales, devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta sentencia, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores y restando las cantidades que hubieran podido recibir por la venta de los títulos/acciones, que se determinará en ejecución de sentencia.
Debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al pago de las costas del presente procedimiento.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y sustanciado el recurso por sus trámites legales, se señaló fecha para la celebración de vista pública.
El acto tuvo lugar el día acordado con la asistencia de las representaciones de las partes, que informaron a la Sala de conformidad con sus respectivas pretensiones.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 76/18 por la que estimándose la demanda formulada por D. Lucio y Dña. Sonsoles, se declaró la nulidad por error vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular, por importe de 250.000 €, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos concretamente establecidos, formula recurso de apelación la entidad bancaria demandada.
Según se desprende de lo expuesto en la demanda y de su contestación, se trataba de la nulidad de la orden de fecha 26 de marzo de 2.009 de suscripción de 2.500 títulos de participaciones preferentes con un valor nominal de 100 € cada uno, que fueron canjeadas por orden de 21 de marzo de 2.012 por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español, S.A. V.4-18, que finalmente fueron objeto de conversión por 57.043 acciones del Banco Popular Español, S.A. en fecha 27 de enero de 2.014, con un valor de 279.314,40 €. Posteriormente, y en fecha 1 de junio de 2.016, los actores procedieron a la venta de tales acciones por un importe de 87.275,79 €.
La recurrente adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Nulidad de actuaciones por vulneración del art. 24 de la CE, al haberse inadmitido todos los medios de prueba que propuso, salvo la documental aportada; 2º) Incorrecta desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de los actores, ante el hecho de haber vendido la totalidad de las acciones percibidas con los productos litigiosos; 3º) Incorrecta desestimación de la excepción de la caducidad de la acción de anulabilidad acogida; 4º) Ad cautelam, la improcedencia de la acción de resolución por un hipotético incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información; 5º) Ad cautelam, la improcedencia de la acción subsidiaria de responsabilidad ante la inexistencia de nexo causal y de daño que deba ser reparado; y 6º) Infracción de los arts. 1.303 y 1.307 del CC sobre los efectos de la declaración de nulidad acogida.
El motivo de nulidad aducido debe ser desestimado, desde el momento en que esta Sala, mediante Auto de fecha 17 de octubre de 2.018, acordó recibir a prueba esta segunda instancia, al objeto de que pudiera ser practicada la propuesta por la recurrente y que en su día no fue declarada pertinente.
El segundo motivo de impugnación, y que hace referencia a la falta de legitimación de los actores, también ha de ser desestimado.
En concreto adujo que los actores carecían de legitimación para formular su reclamación, por haber vendido la totalidad de las acciones fruto del canje de los bonos subordinados.
Como señala la STS de 19 de febrero de 2.014 "la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido" . Y en el presente supuesto, la legitimación activa de los actores no deriva, como sugiere la demandada, de la titularidad o posesión actual de las acciones que canjearon por los bonos subordinados adquiridos, sino de su condición de parte contratante de unos negocios jurídicos viciados y cuya nulidad invocaba.
Por tanto, resulta absolutamente irrelevante que, por razón de dicha venta, ya no sean titulares del objeto del contrato cuya nulidad postulan, como aduce la recurrente, y quizás ante lo establecido en el art. 1.307 del CC. Como también expresa la STS de 31 de enero de 2.018, "el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones".
La recurrente invoca a su favor una Sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 16 de septiembre de 2.015; pero obvia que, aunque desestima la acción de anulabilidad promovida por falta de legitimación activa, y lo que no se comparte, sí acoge la acción, articulada con carácter subsidiario, de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento por parte de la entidad demandada del deber de prestación de información en la contratación del producto de inversión objeto del procedimiento, con los mismos efectos que habrían derivado de haber sido estimada la primera de ellas.
Algo similar ocurre con la Sentencia de la Sección 8ª de la AP de Alicante de 6 de mayo de 2.016, que sigue la anterior doctrina. En ella también se excluyó la posibilidad de instar la nulidad del contrato de compra de acciones, ante la falta de legitimación activa de la parte actora, y por haber procedido la parte actora a la venta voluntaria a un tercero de las mismas con anterioridad a ser presentada la demanda; pero ello, "al no poder restituir las acciones suscritas, resultando por tanto imposibles los efectos legales de la pretendida declaración de nulidad ex art. 1303 Código Civil ", y lo que como se dijo, no se comparte, ni por esta Sala ni por el TS. En cualquier caso, también indicó que "la no viabilidad de estas acciones no significa que no se puedan ejercitar otras acciones de resarcimiento (en reclamación de los daños y perjuicios producidos por la responsabilidad civil derivada de las falsedades e inexactitudes del folleto informativo de oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia), si proceden, derivadas de su condición de parte en el contrato, mas no la de declaración declarativa de nulidad de su propia adquisición. Por ello, de modo coincidente con el juzgador de instancia, entendemos que el demandante carece de legitimación activa para el ejercicio de las acciones antedichas, obligando al análisis de la acción de indemnización de daños y perjuicios, genéricamente fundada en el art. 1101 del Código Civil ", que por cierto también fue acogida.
Por otro lado, y como se expresó en la Sentencia de instancia invocando a la STS de 31 de enero de 2018, y cuya aplicación al caso de autos rechaza la recurrente, "no puede...
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