SAP Santa Cruz de Tenerife 241/2019, 23 de Julio de 2019
Ponente | ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA |
ECLI | ES:APTF:2019:1741 |
Número de Recurso | 66/2018 |
Procedimiento | Procedimiento abreviado |
Número de Resolución | 241/2019 |
Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2019 |
Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: EC
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000066/2018
NIG: 3802241220170000078
Resolución:Sentencia 000241/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000081/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Interviniente: R-33/18 R-33/18
Denunciante: Matilde ; Abogado: Marcos Enrique Pobar Barroso; Procurador: Ruth Maria Morin Mesa
Acusado: Eleuterio ; Abogado: Miguel Angel Luis Socas; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin
SENTENCIA
Ilmos Srs.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)
D. ARCADIO DÍAZ TEJERA.
En Santa Cruz de Tenerife a 23 de julio de 2019
Esta SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 81/2017 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 que ha dado lugar al Rollo de Sala 66/2018 por el presunto delito de
abusos sexuales, contra Eleuterio, nacido el NUM000 de 1985, hijo/a de D. Gustavo y de Dña. Elsa, natural de DIRECCION000, con domicilio en DIRECCION001, NUM001 DIRECCION002, con DNI núm. NUM002
, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Matilde ejerciendo la acusación particular y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN PEDRO GONZÁLEZ MARTÍN y defendido D. MIGUEL ÁNGEL LUIS SOCAS, siendo ponente D./Dña. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA quien expresa el parecer de la Sala.
La presente causa se inició en virtud de denuncia presentada por Matilde como representante legal ( madre) de la menor Cecilia, siendo instruida la causa por el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.
El Ministerio Fiscal, en el trámite conferido, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS, previsto y penado en el artículo 183.1 y 2 en relación con el art. 74.1 y 3 del Código Penal,siendo responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que el acusado indemnice a Cecilia en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales causados.
Pago de las costas procesales causadas.
Al inicio del juicio oral modificó sus conclusiones, señalando que existía un error en la calificación,señalando que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual y no de abuso sexual.
Finalizada la práctica de la prueba, elevó sus conclusiones a definitivas con la modificación efectuada en trámite de cuestiones previas.
La acusación particular, que en la fase intermedia no había formulado escrito de conclusiones provisionales, se adhirió a las elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal.
La defensa en igual trámite, negando los hechos de las acusaciones, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
La vista oral tuvo lugar el día 8 de julio de 2019 con asistencia de todas las partes y con el resultado que obra en el acta redactada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia y el DVD que se adjunta.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Eleuterio, mayor y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, en todo caso en el año 2009, aprovechando las visitas familiares que les realizaba la prima de su pareja, Cecilia, nacida el NUM003 de 2002 y por tanto de siete años de edad en el momento de los hechos, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales la sometía a tocamientos de diversa índole en nalgas y pechos. Igualmente y con idéntico ánimo, cuando la menor ya contaba con 11 años de edad`, en las ocasiones en que acudían a la playa, le tocaba los pechos y las nalgas, llegando a quitarle o desabrocharle el bañador, metiéndole la mano por dentro mismo, a pesar de la negativa que mostraba verbalmente la misma.
En fecha no determinada del año 2016, el acusado, presidido por el ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, aprovechando que Cecilia estaba de visita en su domicilio y que no se encontraba en él su pareja ( Guillerma, prima de la menor), la empujó sobre la cama del dormitorio y sujetándole las manos por encima de la cabeza, se colocó sobre ella a horcajadas, le subió el suéter y el sujetador succionándole un pecho, momento en que Cecilia le propinó varias patadas y le amenazó con que si no la soltaba gritaría para que se despertase el bebé que estaba en la casa ( hijo del acusado), tras ello, el acusado depuso su actitud.
Por último, en fecha no determinada del verano año 2016, habiendo acudido Cecilia al domicilio del acusado para telefonear a su madre, y en el momento en se disponía a abandonar la vivienda, éste la agarró por las manos y le exigió que le mostrara los pechos a cambio de 20 euros, negándose la menor, ante lo que el acusado sin soltarle las manos le manifestó que iban a estar así todo el día porque no iba a permitirle abandonar la vivienda si no se lo mostraba. Cecilia logró zafarse y salió corriendo del lugar.
Matilde, madre de la menor, interpuso denuncia por estos hechos el 15 de enero de 2017.
La defensa del acusado, planteo dos cuestiones previas; la primera relativa a la inadecuación del procedimiento dado que los hechos, calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, debieran haber seguido la tramitación del procedimiento ordinario y no del procedimiento abreviado, lo que, a su entender le causa indefensión, solicitando la nulidad de lo actuado. Ciertamente se ha producido una inadecuación del procedimiento puesto que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal aunque se califican los hechos como constitutivos de un delito de "abuso sexual continuado", sin embargo se encuadran los mismos en el art. 183 números 1 y " 2" del CP, por tanto, de un delito de agresión sexual.
Sin embargo, esta sala considera que la descripción de los hechos que se realiza en dicho escrito, y también en el auto de transformación en procedimiento abreviado ( anterior a la calificación fiscal) se acomodan al tipo de penal de agresión sexual, pues en todos ellos se recogen expresiones que constituyen utilización de violencia. Por ello entendemos que se trató de un mero error del instructor, quien al leer en el escrito de acusación la expresión "abuso sexual" continuó la tramitación por el procedimiento abreviado.
No entendemos que se haya producido indefensión pues en todo momento el encausado ha conocido con detalle la acusación fáctica, y en consecuencia ha podido defenderse con plenitud de posibilidades en el acto del juicio oral de la calificación jurídica, es más, no manifestó ignorancia alguna sobre los hechos constitutivos de la acusación y pudo debatir todas las cuestiones jurídicas suscitadas, a mayor abundamiento, debió denunciar la infracción de normas del ordenamiento procesal tan pronto como las conoció y no lo hizo, sino que esperó al inicio del juicio oral.
En segundo lugar, en cuanto a la personación de la representante legal de la víctima como Acusación Particular, al ser ésta menor de edad, es correcta procesalmente. La no presentación de escrito de conclusiones provisionales en la fase intermedia, no le priva de tal condición, sino que limita su posible actuación en el plenario, dado que tan solo podrá adherirse, en su caso, a las conclusiones del Ministerio Fiscal, como así hizo.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 2 del Código Penal, en relación con el art. 74 .
Establece el artículo 183 del Código Penal : " 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.
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Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.
El tipo descrito en el precepto parte de la realización de un hecho que atente contra la libertad e indemnidad sexuales de una menor de 16 años. En este sentido, la jurisprudencia de modo reiterado ha venido sosteniendo que los tocamientos en zonas genitales son actos susceptibles de atentar con la indemnidad sexual de una persona. Así lo ha señalado entre otras la sentencia 210/2014 de 14 de marzo al afirmar que dicho tipo de tocamientos, son manifestaciones de un deseo o intención de menoscabar la libertad e indemnidad sexuales ajena.
No cabe siquiera que esta Sala atribuya carácter casual a los mismos, puesto que, como veremos posteriormente, la víctima manifiesta que éstos siempre se producían en los pechos y en la zona genital e incluso en las ocasiones en que estaban bañándose en el mar, por debajo del biquini, además en el episodio que la menor narra como ocurrido en el dormitorio del acusado, éste le succionó un pecho ( le chupó un pezón...
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