SAP Madrid 392/2019, 15 de Octubre de 2019

Ponente:JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ
Número de Recurso:142/2019
Procedimiento:Recurso de apelación
Número de Resolución:392/2019
Fecha de Resolución:15 de Octubre de 2019
Emisor:Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª
 
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Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0165894

Recurso de Apelación 142/2019

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Jurisdicción Voluntaria. General 1234/2014

APELANTE: D./Dña. Severiano

PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES REVILLO SANCHEZ

APELADO: D./Dña. Coro

PROCURADOR D./Dña. MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZALEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ

En Madrid, a quince de octubre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de Jurisdicción Voluntaria número 1234/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante: D. Severiano y de otra, como Apelada: Dª Coro .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, en fecha 17 de septiembre de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la impugnación a la formación de Inventario promovida por el Procurador Sra Ruiz de Luna González, en nombre

y representación acreditada en la Causa. DEBO DECLARAR Y DECLARO que el 50% de los fondos, saldos que existieran en las cuentas por importe de 185.283,39 euros para la cuenta NUM000, 17.000,00 euros para el depósito NUM001 y 37.500,00 euros para el depósito NUM002, totalizando la suma de 239.783,39 euros, que fueron indebidamente traspasados a las cuentas privadas NUM003, NUM004, NUM005, todas de titularidad de Dº Severiano deberán formar parte del acervo partible como donaciones colacionables a tener en cuenta para la formación de lotes, conjuntamente con la Libreta (últimos dígitos) de ahorro NUM006 por importe de 146.965,84 euros a fin que se procedan a realizar los ajustes y repartos correspondientes por la Sra Contadora Partidora, Lorena que resultó designada en este procedimiento -para el caso que siga siendo dicha Contadora Partidora actuante en este procedimiento-. O en su caso, la persona que sea designada para substituirle. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dº Severiano al abono de las costas de este incidente."

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte demandada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO

Por providencia de esta Sección, de 23 de julio de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de octubre de 2019.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

DE LA NULIDAD DE ACTUACIONES.- Por la representación de D. Severiano se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 2018.

Se invoca por la parte recurrente que la sentencia dictada incurre en sustanciales infracciones legales constitutivas de nulidad parcial de pleno derecho, por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento durante su sustanciación y contravenir el sentido de la reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.057 del CC que ha causado la indefensión a los interesados. Que los autos tienen su origen en una solicitud de Expediente de Nombramiento de Contador Partidor Dativo para la liquidación y división de la herencia de Dña. Noelia, fallecida en Madrid, madre del apelante, de donde era vecina, en estado de viudedad y dejando dos únicos hijos, el apelante, D. Severiano, y la también interesada y llamada al procedimiento, hoy apelada, Dña. Coro . Por lo tanto, el apelante promovió un procedimiento particular de jurisdicción voluntaria fundado en la posibilidad de representar el 50% del haber hereditario, con citación de los demás interesados, para solicitar el nombramiento de un contador partidor dativo que lleve a cabo las operaciones particionales para su posterior aprobación judicial, amparado en el art. 1.057 del CC. Que la solicitud se admitió a trámite por el juzgado de instancia, acordando que se sustanciaría por las reglas establecidas en el LEC para los procedimientos de jurisdicción voluntaria, librándose el correspondiente Oficio al ICAM a fin de que se designe el contador partidor que por turno corresponda.

Añade la parte apelante que dicho procedimiento, desde su admisión, se ha sustanciado como un despropósito lleno de conclusiones ilógicas y contrarias al procedimiento específico del art. 1.057 del CC, vulnerándose las más elementales normas y contraviniendo la pacifica interpretación doctrinal de dicho artículo, al no haberse encomendado ni tan siquiera haberse ofrecido la aceptación del cargo al contador partidor nombrado para la realización como tercero independiente la liquidación y división de la herencia del causante, evitando la necesidad de acudir a la vía contenciosa. Que de conformidad con el escrito inicial de solicitud de nombramiento de contador partidor dativo fundado en el art. 1057 del CC, cuya pretensión es el nombramiento de un contador partidor dativo responsable de partir la herencia del causante, es incontestable como el juzgado de instancia debería en aras de la tutela judicial efectiva haberse limitado a resolver la pretensión de manera congruente con lo pedido, evitando desajustes o desviaciones patentes o conclusiones ilógicas en relación con el fallo y los términos de la citada pretensión formulada, citando a las partes interesadas para la designación del perito.

Continúa expresando la parte apelante que la oposición al nombramiento del contador que en el procedimiento puede suscitarse no lo convierte ni transforma en un procedimiento contencioso con sometimiento al juicio que corresponda de división de herencia de la LEC, ni paraliza la designación del perito, ya que la redacción y jurisprudencia del citado artículo 1.057, párrafo 2º, del CC tiende precisamente a evitar la necesidad de acudir a la vía contenciosa para lograr las particiones de las herencias, cuando lo soliciten herederos que representen al menos del 50% del haber hereditario. Que se trata de un procedimiento no contencioso y específico que garantiza y favorece una partición extrajudicial de la herencia, y evitar así una división judicial o juicio de

testamentaria por estar en uno de los casos del art. 1.057 del CC, proceso particular y sumario que la doctrina jurisprudencial tiene declarado de forma constante ante la orfandad de normas reguladoras que constituye un proceso especial y sucinto sujeto a lo dispuesto en el art. 1.057.2 del CC, asimilado al albaceazgo y a su normativa correspondiente, que únicamente prevé la comparecencia de las partes para la designación del citado contador partidor dativo para prevenir un pleito de testamentaría.

SEGUNDO

DE LOS HECHOS RELEVANTES.- Constituyen antecedentes necesarios para la resolución del motivo de apelación, los siguientes:

  1. - Por la representación de D. Severiano se presenta con fecha 29 de octubre de 2014 solicitud de EXPEDIENTE DE NOMBRAMIENTO DE CONTADOR- PARTIDOR DATIVO, con solicitud de citación a Dña. Coro

    , para la liquidación y división de la herencia de Dña. Noelia, fallecida en Madrid, en estado de viudedad y dejando dos únicos hijos, D. Severiano, y la también interesada y llamada al procedimiento Dña. Coro ; a los efectos de que el contador partidor dativo lleve a cabo las operaciones particionales para su posterior aprobación judicial, amparado en el art. 1.057 del CC.

  2. - Que la solicitud se admitió a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, por providencia de fecha 1 de Diciembre de 2014, acordando que se sustanciaría por las reglas establecidas en el LEC para los procedimientos de jurisdicción voluntaria, la notificación a Dña. Coro y el libramiento del correspondiente Oficio al ICAM a fin de que se designara el contador partidor que por turno corresponda; nombrándose por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid como contador partidor a Dña. Lorena con fecha 2 de marzo de 2015.

  3. - Que El Juzgado de instancia dicta providencia de fecha 11 de Marzo de 2015, donde tras dar cuenta de la designación de Perito Contador Partidor, acuerda que " careciendo el procedimiento de objeto se procede al archivo provisional de las presentes actuaciones ". Contra dicha resolución se interpone por la representación de D. Severiano recurso de reposición con fecha 23 de Marzo de 2015, por considerar que la misma carece de fundamentación y al subsistir el derecho a la tutela judicial efectiva a la designación de un contador partidor dativo responsable liquidar y dividir la herencia que permanecía yacente por estar en uno de los casos del art.

    1.057 del CC. Que mediante Auto de fecha 10 de Abril de 2015, el Juzgado estima el recurso de reposición dejando sin efecto el archivo acordado en fecha 11/3/15, con el único fundamento jurídico de regular la LEC un procedimiento específico para la división de patrimonios procedentes de las herencias en los arts. 782 y siguientes, citando a todos los coherederos para la formación de inventario, considerando que la actora ha solicitado una vía indirecta y rápida para evitar los trámites procesales del artículo 787 y siguientes de la LEC.

  4. - En el acto de formación de inventario, celebrado con fecha 22 de junio de 2015, se invoca nuevamente por la...

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