SAP Baleares 185/2020, 15 de Abril de 2020

Ponente:MARIA COVADONGA SOLA RUIZ
Número de Recurso:1117/2019
Procedimiento:Recurso de apelación
Número de Resolución:185/2020
Fecha de Resolución:15 de Abril de 2020
Emisor:Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª
 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00185/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

N.I.G. 07040 42 1 2017 0019411

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001117 /2019

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001163 /2017

Recurrente: BANKIA S.A

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE

Recurrido: Jose Antonio

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 185

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARANTZAZU ORTÍZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a quince de abril de dos mil veinte.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número 1163/17, Rollo de Sala número 1117/19, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A., representada por

el Procurador de los Tribunales DON CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y asistida del Letrado DOÑA YOLANDA LÓPEZ CASERO DE LA TORRE y, de otra, como demandante apelado DON Jose Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistido del Letrado DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, en fecha 27 de mayo de 2019 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

" ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Jose Antonio -actuando bajo la representación procesal de D. JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO-; y, como parte demandada, la entidad financiera "BANCO MARE NOSTRUM, S.A." ("BANKIA, S.A."), - actuando bajo la representación procesal de D. CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, y la defensa letrada DOÑA INMACULADA VERGEL PIÑAL DE CASTILLA -.

En consecuencia, DECLARO:

  1. El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de derecho de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en ellos se determina, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de la siguiente cláusula, establecida en la Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 21 de Diciembre de 2001, ante el Notario GONZALO LÓPEZ-FANDO RAYNAUD de BALEARES, con Nº de protocolo 8491:

    "F.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

    Correrán a cargo de la parte deudora los siguientes gastos:

  2. La tasación del inmueble y los de comprobación registral de la/s finca/s hipotecada/s.

  3. Los correspondientes a Impuestos, Aranceles notariales y registrales que se ocasionen por el otorgamiento de esta escritura y por la expedición de primera copia para la Caja, así como los derivados de cualquier documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las actas notariales de entrega del principal del préstamo y las escrituras de cancelación total o parcial de aquélla.

  4. Los gastos de tramitación, de esta escritura y de aquellos otros que sea preciso otorgaren este mismo acto, ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos.

  5. Los derivados de la conservación de la/s finca/s hipotecada/s, así como el importe de las primas del seguro de daños de la/s misma/s.

  6. Los correspondientes a primas del seguro de vida concertado como consecuencia de la presente operación.

  7. Los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a la Caja con motivo del incumplimiento de la obligación de pago por parte de la prestataria.

  8. Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo".

  9. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dichas cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

    La parte demandada deberá restituir a la actora las cantidades que ésta pagó en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar y que ascienden a un total de 394,72 euros (comprensivos de: a) gastos registrales - 220,43 euros; b) gastos de gestoría - 174,29 euros).

    Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

    Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

    Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción"

SEGUNDO

Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 31 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO

Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad de la cláusula F, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de diciembre de 2001, relativa a gastos a cargo del prestatario y que, como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación y que le reintegre las cantidades abonadas en concepto de gastos de registro y gestoría e Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, con más los intereses legales devengados desde el momento del pago y con expresa condena en costas.

Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula denunciada y condena a la demandada que reintegre al actor el importe total de 394,72.- euros, en concepto de gastos de registro y gestoría, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago y sin expresa condena en costas, ordenando la inscripción de su resolución, una vez firme, en el Registro de Condiciones Generales de la contratación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, alegando como motivos de impugnación y en síntesis los siguientes:

  1. - Que la nulidad de la cláusula no puede tener el efecto restitutorio inherente previsto en el artículo 1.303 del Código Civil, dado que aquellas cuantías no fueron percibidas por la entidad, sino satisfechas por el prestatario a terceros.

  2. - Que la abusividad y los efectos restitutorios de la nulidad deben examinarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento del contrato y atendiendo a la legislación vigente que atribuía al prestatario la obligación de pago de los gastos e impuestos.

  3. - Que para el caso de considerarse la cláusula abusiva, conforme a los criterios fijados por las SSTS de 23 de enero de 2019, los gastos de gestoría deben distribuirse por mitad entre el prestamista y el prestatario.

  4. - Que resulta improcedente la inscripción de la sentencia en el Registro de condiciones generales, al tratarse de una acción individual en que la declaración de abusividad no responde a razones intrínsecas de la propia cláusula.

  5. - Improcedencia de la condena al pago de intereses en el modo acordado, al entender que no puede computarse sino desde la interposición de la demanda o, en su caso, desde su reclamación extrajudicial.

  6. - Prescripción de la acción restitutoria.

  7. - Retraso desleal en el ejercicio de la acción

  8. - Falta de acción, por encontrarse el préstamo cancelado.

La parte actora, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO

Centrado de este modo los términos de la presente alzada y a fin de dar una respuesta ordenada a los distintos motivos de impugnación alegados por la parte apelante, comenzaremos por la falta de acción con fundamento a que el contrato de préstamo se encontraba consumado al momento de interposición de la demanda, pues su estimación haría innecesario entrar en el análisis del resto de los motivos alegados.

Al respecto, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que nada obsta al ejercicio de una acción de nulidad, que el contrato se encuentre consumado. Y así lo ha venido a reconocer la reciente STS de Pleno de 12 de diciembre de 2019, en cuyo Fundamento de Derecho Quinto refiere:

"Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva

  1. - No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

  2. - Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes...

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