SAP Madrid 143/2020, 22 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 143/2020 |
| Fecha | 22 Mayo 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
C/Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0179664
Rollo : RECURSO DE APELACION 476/2018
Proc. Origen : 589/2015
Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid
Recurrente : Don Cristobal y Doña Modesta
Procurador : Doña Miriam Rodríguez Crespo
Abogado : Don Aritz Ruiz Bengoa
Recurrida: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador : Doña Blanca Grande Pesquero
Abogado : Don Lino Alvarez Echeverría
S E N T E N C I A Nº 143/2020
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
En Madrid, a 22 de mayo de 2020
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
El Pleno de la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Ángel Galgo Peco, Don Gregorio Plaza González, Don Enrique García García, Don Alberto Arribas Hernández, Don Pedro María Gómez Sánchez, Don José Manuel de
Vicente Bobadilla y Don Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 476/2018 interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2017 dictado en el proceso número 589/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, los demandantes Don Cristobal y Doña Modesta, siendo apelada la parte demandada BANCO DE SABADELL S.A., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 24 de julio de 2015 por la representación de Don Cristobal y Doña Modesta contra BANCCO DE SABADELL S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de sentencia acordando declarar:
1.- La nulidad absoluta de la estipulación TERCERA BIS, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de mayo de 2.005, que establece como índice de referencia el tipo IRPH; manteniéndose la vigencia del contrato y se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, desde que la cláusula impugnada entró en vigor y durante la tramitación del procedimiento. La cuantía de lo solicitado se determinará en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del IRPH, conforme a la fórmula de tipo variable de Euribor más 0,1 puntos al no poderse sustituir por el índice sustitutivo pactado en la hipoteca por considerarse también nulo por su carácter abusivo.
Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada.
2.- Subsidiariamente, y para el caso que la petición anterior no sea estimada, se declare la nulidad absoluta de la cláusula impugnada desde el día 29 de Octubre de 2011, fecha en la que publicó la Orden Ministerial 2899/2011
3.- Se declare la nulidad absoluta de la cláusula aquí impugnada desde el día 29 de abril de 2012, fecha en la que entró en vigor la citada Orden Ministerial 2899/2011
4.- Se declare la nulidad absoluta de la cláusula impugnada desde el 28 de Octubre de 2013, fecha en la que finaliza el periodo de transición establecido en la Orden Ministerial 2899/2011.
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2017 cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Cristobal y Dña. Modesta contra la mercantil BANCO SABADELL SA.
Sin expresa condena en costas".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2020
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Don Cristobal y Doña Modesta interpusieron demanda contra BANCO SABADELL S.A. solicitando la declaración de nulidad de la Cláusula Tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario que suscribieron con dicha entidad el 27 de mayo de 2005 por la que se pactó un interés variable y se estableció como tipo de referencia para su cálculo el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las cajas de ahorro (más conocido como IRPH-Cajas) y subsidiariamente el tipo medio a más de tres años del conjunto de entidades (IRPH-Conjunto de entidades), todo ello con un diferencial de 0,1 puntos.
Interesaron al propio tiempo la condena a la demandada a la devolución de lo percibido en exceso desde el inicio de la relación contractual tomando como referencia lo que habría debido percibir si se hubiera utilizado el Euribor incrementado con el referido diferencial.
A dicha pretensión principal le siguieron diversas pretensiones escalonadas mediante las cuales los actores admitían, con carácter subsidiario, que tanto la nulidad como sus efectos restitutorios se computasen desde diferentes fechas de antigüedad decreciente representativas de los momentos de publicación, entrada en vigor y finalización del periodo transitorio de la Orden Ministerial 2899/2011.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, si bien no efectuó especial pronunciamiento sobre las costas causadas en atención al carácter jurídicamente dudoso de la controversia suscitada.
Disconformes con dicho pronunciamiento desestimatorio, contra el mismo se alzan Don Cristobal y Doña Modesta a través del presente recurso de apelación.
Nulidad por infracción de normas .Reiteran los apelantes en su recurso, al amparo del Art. 8-1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, que desde su punto de vista el índice de referencia IRPH infringe la normativa bancaria de carácter imperativo y el Art. 1256 del Código Civil al tratarse de un índice susceptible de ser manipulado por decisión de la propia entidad de crédito prestamista.
Pues bien, dicha objeción fue abordada por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 en la que se razonó que, si bien es posible someter a control de transparencia aquella condición general de la contratación mediante la cual se estipula que el interés del préstamo fluctuará con arreglo al IRPH, lo que en cambio no es susceptible de control es el propio índice como tal, esto es, el IRPH, y ello porque "...la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil...".
En su reciente sentencia de 3 de marzo de 2020 (asunto GÓMEZ DEL MORAL) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ve obligado a replantear la primera de las cuestiones prejudiciales que le elevó el juzgado español (éste le había preguntado si era posible someter a control de transparencia el IRPH en cuanto tal) y responde afirmativamente a la cuestión -fruto de ese replanteamiento- relativa a si la cláusula que elige el IRPH como índice para el cálculo del interés variable es o no susceptible de control por estar sometida a la Directiva 93/13. Teniendo en cuenta que la reformulación de la pregunta que lleva a cabo el TJUE obedece, como indica la propia sentencia, al propósito de proporcionar al juez español una respuesta útil, es obvio que no se facilita en dicha resolución respuesta alguna a la pregunta originariamente formulada por el juez remitente, a saber, la relativa a si era o no susceptible de control el propio IRPH (téngase en cuenta que el IRPH es un índice oficial y no una cláusula contractual).
De todo ello se sigue:
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- Que en lo referente a la susceptibilidad de control de transparencia de la cláusula que referencia el interés variable al IRPH, no hay diferencia sustancial entre el punto de vista que expresó la S.T.S. de Pleno de 14 de diciembre de 2017 y el que ofrece la STJUE de 3 de marzo de 2020: ambas resoluciones señalan que, efectivamente, es posible dicho control en relación con una cláusula contractual de tales características.
-
- Que en lo referente a la imposibilidad de ejercer control sobre el IRPH en cuanto tal (no sobre la cláusula que a él se remite), nada hay en la STJUE de 3 de marzo de 2020 que desautorice el criterio ya sentado jurisprudencialmente por la S.T.S. de Pleno de 14 de diciembre de 2017, toda vez que lo que razona el TJUE constituye respuesta a la pregunta reformulada por él mismo pero no a la pregunta originaria, pregunta esta que, en cuanto tal, quedó sin respuesta explícita en la resolución.
Todo ello no significa que la STJUE mencionada no haya alterado en nada, en lo referente a esta concreta problemática, la doctrina contenida en la S.T.S. de 14 de diciembre de 2017. En nuestra opinión lo ha hecho pero solamente en aspectos que...
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