AAP Cádiz 48/2019, 18 de Febrero de 2019

Ponente:NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
Número de Recurso:482/2018
Procedimiento:Civil
Número de Resolución:48/2019
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2019
Emisor:Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª
 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

A U T O Nº 48/2019

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ramón romero Navarro

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Sección Quinta del Concurso Voluntario número 1010/2015

Rollo de Apelación número 482/2018

En la ciudad de Cádiz, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Auto de fecha 24 de octubre de 2017, en la Sección Quinta del Concurso seguido con el número 1010/2015, de la mercantil concursada DABER ASESORES Y CONSULTORES, S.L., cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguient e: "ACUERDO: Aprobar como plan definitivo el presentado por la administración concursal, con las precisiones y modificaciones contenidas en el presente auto."

SEGUNDO

Contra el Auto referido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la entidad NUEVOS PROYECTOS DE FINANCIACIÓN Y CONSULTORÍA, S.C.P., designada como administración concursal, el cual fue admitido a trámite, habiéndose adherido al recurso la concursada, siendo su fundamentación impugnada de contrario por la entidad CAJASUR BANCO, S.A., remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, donde se señaló fecha para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2019, quedando concluso para su resolución.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Auto dictado en la anterior instancia acuerda la aprobación del Plan de Liquidación presentado por la administración concursal, con las modificaciones y precisiones que constan en su fundamentación

jurídica referidas en síntesis, a los sistemas de realización de activos y a las fases para llevar a cabo la misma, así como al valor de la garantía en fase de liquidación, habiendo sido objeto de recurso de apelación por la administración concursal, que aduce los siguientes motivos de recurso:

  1. Sobre el art 155.5 LC y sus efectos, discrepa la apelante del fundamento jurídico quinto del auto apelado, que versa sobre la cuestión de si el acreedor privado del privilegio especial en los textos definitivos, puede ver ampliado de nuevo el mismo con el fruto del bien sujeto a dicho privilegio, estimando la administración concursal que las medidas establecidas por el legislador en el art. 94.5 LC buscaban la posibilidad de conseguir convenios, limitando el privilegio por debajo incluso del valor de tasación del bien, pero si se interpreta que el acreedor recupera en fase de liquidación toda la garantía, se quiebra el fin para el que se creó la norma, porque puede concedérsele un mejor derecho en la junta de acreedores que determine su participación activa en la adopción de acuerdos mayoritarios como crédito ordinario, por lo que su voto en contra puede servir incluso para rechazar el convenio, pero si vuelve con posterioridad a la posición de acreedor privilegiado por el total de la garantía, en vez de haber limitado la capacidad del acreedor, se habrá conseguido el efecto contrario, al dotarlo de una posición de mayor privilegio, si cabe. Añade que la aplicación de un criterio de pago distinto al de los textos definitivos del art. 75 LC puede producir numerosas disfunciones, por lo que concluye la administración concursal en este motivo de recurso, que al acreedor con privilegio especial debe satisfacérsele su crédito con el fruto de la enajenación de bien afecto, hasta el límite reconocido en los textos definitivos exclusivamente, quedando el remanente a disposición del resto de acreedores conforme a la prelación establecida en la Ley Concursal.

  2. Sobre las especialidades del presente concurso, se alega que el privilegio especial del acreedor hipotecario CAJASUR, afecta al único bien inmueble relevante del inventario y está realizado sobre fincas en construcción de un solar dividido horizontalmente, que suponen tan sólo el 62,37% del total de la finca y, que a su vez quedó limitado a un 25% de la hipoteca concedida en su momento según la tasación actualizada que se realiza al efecto, es decir, se trata de un solar con una tasación de 168.000 €, valor de inventario no recurrido, que posee una hipoteca del 62,37% de las propiedades de la división horizontal existente que asciende a más de 500.000 €, luego cualquier propuesta de liquidación que condicione la adjudicación del Lote Uno a la satisfacción del crédito hipotecario, estaría en opinión de la administración concursal, abocada al fracaso. Añade que proponer por otro lado fases que en buena lógica han de quedar desiertas, debe llevar a tratar de condensar las fases en aquellas que pudiesen tener expectativas de éxito, siempre salvaguardando los derechos de todos los acreedores, incluidos los privilegios especiales, pretendiendo en base a la experiencia acumulada, acceder lo antes posible a un sistema de realización por lote único, si es posible en subasta sin precio mínimo y con levantamiento de cargas para poder conseguir el mayor número de postores posibles.

  3. Sobre la exención a los titulares de créditos privilegiados de consignar el depósito para intervenir en la subasta del bien sujeto z privilegio especial y de consignar el importe de la puja en la parte concurrente al importe del crédito con privilegio especial, que se señala en el fundamento tercero, muestra su discrepancia la administración concursal por considerar que el acreedor hipotecario, con base en el artículo 647.1.3º LEC no está exento de consignación para participar estableciendo dicho precepto que es un requisito para pujar presentar resguardo del depósito o haber presentado aval bancario por el 5% del valor de tasación de los bienes, porque de otra forma se estaría favoreciendo a unos acreedores frente a otros, infringiendo el principio de igualdad de trato, además de que con ello se asegura el fin para el que la fianza fue solicitada, es decir, la garantía de compromiso cierto de cumplir con la oferta realizada en el momento de la puja porque, la falta de exigencia de fianza a los acreedores que gocen un crédito privilegiado podría llegar a producir graves distorsiones en el procedimiento tales como: (i) que la fianza exigida fuese superior al privilegio mantenido; (ii) que la garantía el acreedor pudiera ser de rango inferior al de otros acreedores que gocen de privilegio especial;

    (iii) en caso de adjudicación del bien al acreedor y de un posible desistimiento posterior a la publicación, el concurso podría perder la prenda solicitada, produciéndose al instante una compensación de créditos prohibida por la Ley Concursal, ya que el ingreso de la fianza por incumplimiento ha de ser integrado en la masa del concurso y no destinarse a la reducción del privilegio especial del pujador; (iv) las ventajas sobre el resto de acreedores podrían reducir el interés de posibles compradores que si hubiesen observado menos competencia habrían decidido participar en la subasta, permitiendo a estos acreedores privilegiados desistir de continuar el proceso de subasta o, lo que sería aun peor para el concurso, desistir por cualquier circunstancia de la oferta en el proceso de puja sin obtener compensación alguna en el concurso por dicho desistimiento.

  4. Sobre los plazos señalados para la realización de activos en el fundamento tercero del auto recurrido, aduce la administración concursal que las fases dispuestas alargarían innecesariamente las operaciones de liquidación y muy probablemente por encima de un año si hubiese que agotar todas las fases, cuando con la concurrencia de las dos primeras se darían por satisfechos todos los requisitos de publicidad y pública concurrencia necesarios para ofrecer todas las garantías a los acreedores del procedimiento, ya que, dada la concurrencia de existencia de la forma de subasta en las fases primera y segunda, resultaría

    innecesaria la celebración de la posterior, debiendo suprimirse la fase III, y celebrarse la segunda fase de forma notarial, conforme lo establecido en el plan de liquidación, supletoriamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, levantándose las cargas hipotecarias y privilegios especiales expresamente en dicha subasta en caso de resultar desierta, a fin de ofrecer todas las garantías legales posibles.

  5. A modo de conclusión, la administración concursal interesa las siguientes modificaciones:

    Fase primera.- Modificación del texto donde dice:

    - Si los bienes están sujetos a privilegio especial quedará aprobada la mejor oferta siempre que quede cubierto el crédito privilegiado y se supere el 75% del valor dado al bien en el inventario; deberá decir:

    - Si los bienes están sujetos a privilegio especial quedará aprobada la mejor oferta siempre que quede cubierto el privilegio especial y se supere el 75% del valor dada al bien un inventario.

    Fase segunda: se desarrollará conforme a lo dispuesto por subasta sólo notarial, conforme lo establecido en el plan de liquidación, supletoriamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en caso de subasta desierta, se purgarán las hipotecas y demás privilegios.

    Fase tercera.- Desaparece, para poder cumplir con lo establecido en la Ley Concursal de plazos.

    Fase cuarta.- Será la fase tercera.

    Se interesa igualmente que desaparezca el último párrafo del apartado quinto conforme al cual, si el bien afecto al pago de un privilegio especial se vende por un precio superior al crédito reconocido con privilegio especial, se destinará a pagar, en primer lugar, la deuda originaria del acreedor titular de la garantía real, aunque lógicamente con la responsabilidad hipotecaria del bien, interesando en su lugar, que se incluya que si el bien afecto al...

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