SAP Asturias 248/2020, 13 de Julio de 2020
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2020:3258 |
| Número de Recurso | 158/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 248/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00248/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA- Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33037 41 1 2019 0000260
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094 /2019
Recurrente: Fructuoso
Procurador: MARGARITA RIESTRA BARQUIN
Abogado: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
Recurrido: Gerardo, CATALANA OCCIDENTE, S.A.
Procurador: TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ, TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ
Abogado: MIGUEL ANGEL BANGO SUAREZ, MIGUEL ANGEL BANGO SUAREZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 158/20
En OVIEDO, a trece de Julio de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Sres. Dª María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº248/20
En el Rollo de apelación núm. 158/20, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 94/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, siendo apelante DON Fructuoso
, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARGARITA RIESTRA BARQUIN y asistido por la Letrada DOÑA BEATRIZ ALVAREZ SOLAR; y como partes apeladas DON Gerardo y CATALANA OCCIDENTE, S.A., demandados en primera instancia, representados por el Procurador DON TOMAS GARCIACOSIO ALVAREZ y asistido por el Letrado DON MIGUEL ANGEL BANGO SUAREZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 27 de Diciembre de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de don Fructuoso frente a don Gerardo y Seguros Catalana Occidente S.A., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos en su contra deducidos, con imposición de costas a la parte demandante."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 06.07-2020.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se ejercita en la demanda frente al Letrado demandado y su aseguradora acción de responsabilidad civil contractual, en reclamación de los daños patrimoniales que se afirmaban causados al actor a consecuencia del error cometido por el mismo, en la redacción de la demanda planteada para la extinción del contrato de trabajo que mantenía desde el año 2003 con su empleadora, la empresa TRIMAN MINERALS S.A., a la hora de fijar el salario diario a tomar en consideración para la fijación de la indemnización correspondiente por despido improcedente, debido al hecho de haber partido al efecto de la media del reflejado en las nóminas del último año sin tener en cuenta que, durante el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 2017 y el 15 de marzo de 2018, había disfrutado de un periodo de reducción de jornada por cuidado de hijas.
Se invocaba en la misma que la relevancia de tal error deriva del hecho de que esa reducción de jornada no se debe tener en cuenta a la hora de efectuar ese cálculo de salario que va a servir de base para fijar la indemnización por despido improcedente, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional decimonovena del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la cantidad de salario diario habría de ser de 62,35€ en lugar de los 36,33€ consignados, de donde resultaba que la diferencia entre la indemnización por despido percibida y la realmente procedente asciende en este caso a la cantidad de 15.385, 25€, en que se concreta el daño patrimonial objeto de reclamación.
La sentencia de primera instancia, tras razonar con cita y parcial transcripción de la sentencia del TS de 10 de junio de 2019, el régimen jurídico aplicable a la citada acción, aun reconociendo que no era hecho discutido entre las partes lo erróneo del salario día fijado por el demandado y que de ese error se había derivado el perjuicio patrimonial objeto de reclamación, ello no obstante desestimó la demanda al no reputar acreditado que el actor hubiera puesto en conocimiento del Letrado demandado esa situación de la reducción de jornada durante el año que debía ser tomado en consideración, por no estimar suficiente la testifical practicada a instancia del actor sobre tal extremo, y reputar que la misma tampoco podía deducirse de la documentación que fue facilitada por el actor al demandado para la elaboración de la demanda, ni exigirse a este último que se hubiera apercibido y cerciorado de tal extremo con anterioridad a fijar el salario diario, concluyendo así que no podía deducirse la responsabilidad civil del Letrado en la menor indemnización percibida por el actor.
Recurre tal pronunciamiento este último, en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión inicial a la vez que centra la impugnación en invocar la existencia de un error en la valoración de la prueba, razonando en su apoyo, en síntesis, que de la practicada en autos no puede concluirse como hace la recurrida que la causa de ese cálculo erróneo del salario día de no haber tomado en consideración la situación de reducción de jornada, le fuera imputable en exclusiva al actor en que se funda en la misma la correlativa ausencia de falta de diligencia del Letrado demandado, toda vez que ha de reputarse acreditado con la testifical practicada a su instancia esa advertencia previa de tal situación, ratificada además con la documental que le fue facilitada al Letrado, en cuanto esta última, ya evidenciaba la importante disminución de los salarios durante unos meses que debió dar lugar a que el Letrado, al que se le ha de suponer conocimiento técnico y especializado en la materia, valorara el porqué de la misma y solicitara del cliente explicación al respecto.
A partir de eso y de la diligencia que es exigible al Letrado, no otra que a desplegar su actividad con arreglo a la lex artis ajustándose a la diligencia media exigible según su naturales ay circunstancias, se concluye que el Letrado demandado obró negligentemente pues además de que el actor puso esa circunstancias en su conocimiento, en todo caso la demanda la presentaron varios trabajadores de la misma empresa, algunos con idéntica categoría profesional a la del actor y otros incluso inferior a los que el Letrado demandado efectuó el cálculo de salario/día superior, lo que suponía otro punto de referencia, de donde concluye que el cálculo erróneo de su salario día, que es el que condiciona a su vez el importe de la indemnización a percibir por
despido improcedente como era el caso, es responsabilidad exclusiva del Letrado demandado quien, teniendo como tenía una amplia relación de nóminas que evidenciaban ese cambio de salario sin motivo aparente, así como las de otros demandantes en situación similar, con los que tenía un punto de referencia de cual había de ser el salario real, fijó pese a ello un salario día inferior al que legalmente correspondía.
En forma subsidiaria y para el supuesto de que esta Sala estime procedente el mantenimiento de la exoneración de responsabilidad, se solicita se deja sin efecto la condena en costas al existir dudas no solo de hecho sino de derecho que lo justificarían máxime existiendo como existe ese reconocido y evidente error por parte del Letrado a la hora de fijar el salario día.
Partiendo de...
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