SAP Madrid 347/2020, 13 de Julio de 2020
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2020:7726 |
| Número de Recurso | 4005/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 347/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0171726
Recurso de Apelación 4005/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 762/2014
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS FASE III y FASE IV DIRECCION000
PROCURADOR: D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ
LETRADO: D. JOSÉ LUIS CASAJUANA ESPINOSA
APELADO: GAS NATURAL SERVICIOS SDG, SA
PROCURADOR: D. JUAN CARLOS GÁLVEZ HERMOSO DE MENDOZA
LETRADA: DÑA. CRISTINA SERRATE PIETX
S E N T E N C I A Nº 347/2020
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
En Madrid, a trece de julio de dos mil veinte
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Enrique García García, Don Pedro María Gómez Sánchez y Don José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 4005/2018 interpuesto contra la Sentencia de fecha 13/02/2017 dictado en el proceso número 762/2014 seguido ante el Juzgado de Mercantil número 3 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 31/10/2014 por la representación de COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS FASES III Y IV DIRECCION001 . contra GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:
A) "Se declare la no incorporación, como condición general de contratación, de la 'Fórmula de Revisión del Precio de la Parte de Energía' contenida en el Anexo V del contrato litigiosos de prestación de servicios de gestión energética.
B) Se condene a la sociedad demandada a pagar a las actoras la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (357.876,41 €) como importes percibidos en exceso desde noviembre de 2009 en adelante más sus intereses legales.
C) Se impongan las costas a la sociedad demandada".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 13/02/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor :
"Que, desestimando la demanda interpuesta por las comunidades de propietarios de las Fases III y IV del DIRECCION000, siendo demandada GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 09/07/2020.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS FASES III y IV DIRECCION001 . o " DIRECCION000 " (en adelante, LAS COMUNIDADES), interpusieron demanda contra GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. (en adelante, GAS NATURAL) en ejercicio de la acción de no incorporación prevista en el Art. 7 en relación con el Art. 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación respecto de la "Fórmula de Revisión del Precio de la Parte de Energía" contenida en el Anexo V del contrato de prestación del servicio de gestión energética celebrado entre las partes el 23 de abril de 2004 (Documento 1 de la demanda), y ello en razón a su incomprensibilidad o falta de claridad.
A dicha acción de no incorporación acumularon otra de reclamación de cantidad (357.876,41 €) correspondiente a cobros excedidos que GAS NATURAL habría efectuado entre noviembre de 2009 y mayo de 2014.
La sentencia de primera instancia, complementada mediante auto de 29 de junio de 2017, desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan LAS COMUNIDADES a través del presente recurso de apelación.
A la hora de abordar el examen de la controversia, conviene aclarar y dejar sentado que, si bien la demandada GAS NATURAL dedicó buena parte de su argumentación defensiva en la instancia precedente a negar que el contrato celebrado contuviera condiciones generales de la contratación y por lo tanto que fuera viable una acción de incorporación fundada en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, lo cierto es que la sentencia apelada alcanza la conclusión opuesta, suministrando las razones por las que entiende que estamos efectivamente en presencia de una condición general (Fundamento de Derecho Segundo, apartado 2). Sin embargo, GAS NATURAL no ha reproducido en su escrito de oposición al recurso de apelación sus iniciales argumentos. A este respecto, no podemos considerar como reiteración de tales argumentos la tangencial alusión que se efectúa en la página 16 de dicho escrito al hecho de que LAS COMUNIDADES decidieran libremente contratar el servicio con dicha demandada en lugar de optar por hacerlo con otra entidad, pues, como es sabido, la existencia de ese tipo de libertad no es circunstancia capaz de privar a una cláusula contractual del carácter de condición general de la contratación; antes bien, se trata de una circunstancia ordinariamente concurrente en el ámbito de la contratación en masa que solamente quedaría suprimida en presencia de hipótesis extremas de monopolio.
La fórmula de revisión litigiosa es del siguiente tenor:
(1,0188 + 0,001478 ' GCNW + 0,002947 ' F3CNW) ' Pa5 + T
Compartimos el punto de vista de la sentencia apelada en relación con la problemática referida a las variables no cuantificadas que se integran en dicha fórmula: GCNW, F3CNW, Pa5 y T. En efecto, el significado de dichas variables se encuentra explicitado en el propio Anexo V a continuación de la fórmula y consiste en la determinación de ciertos promedios temporales en relación con índices que son objeto de divulgación a través de determinadas publicaciones periódicas: "Platts Oilgram Report" en el caso de las dos primeras; el B.O.E. en el caso de la tercera y de la cuarta, esta última en lo referente a los peajes o canon de terceros. Únicamente los costes de gestión y operación en que incurra GAS NATURAL no aparecen definidos por referencia a publicación alguna. Ahora bien, en vista de su naturaleza esencialmente variable y coyuntural, no concurre la menor dificultad para comprender que se trata de un concepto bajo control y conocimiento de GAS NATURAL en tanto que prestadora del servicio. Si esto determina o no un régimen de intolerable vinculación del precio a la voluntad del empresario y si como consecuencia de ello la cláusula incurre o no en alguna de las hipótesis previstas en el Art. 85 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) es cuestión sobre la que cabría debatir en sede de abusividad, pero no debemos olvidar que no se ejercita en el presente litigio una acción de nulidad de la cláusula por su carácter abusivo con base en el Art. 8-2 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación sino una acción de no incorporación de su Art. 7, b) fundada en su incomprensibilidad. Incomprensibilidad que, por lo dicho, no concurre ni siquiera en relación con el referido apartado relativo a los costes en los que la predisponente incurra.
Se alude por parte de la apelante a que ha encontrado dificultades o incluso que no le ha sido posible hallar los valores de las variables no cuantificadas en las publicaciones que se indican. Ahora bien, la eventual circunstancia de que con posterioridad a la celebración del contrato puedan no haberse producido o haberse interrumpido las divulgaciones que el contrato anunciaba será circunstancia virtualmente determinante de que la ejecución de este entre en algún tipo de crisis: en modo alguno empaña la claridad del concepto definido en la cláusula, concepto que se integra por referencia al valor cuantitativo que alcancen determinados índices que han de ser divulgados en las publicaciones que se indican, referencia que nos parece plenamente inteligible.
Nos hacemos cargo de que la comprobación de la correcta aplicación de la cláusula puede constituir una tarea relativamente penosa: han de comprobarse los índices en las publicaciones, han de hallarse determinados promedios trimestrales relativos a dichos índices, y, en lo referente a los costes del prestador, ha de indagarse ante este cuál pueda ser el montante que alcanzaron. Ahora bien, que esa comprobación resulte ciertamente laboriosa no nos autorizaría a concluir - de no ser por las consideraciones que vamos a efectuar en el siguiente ordinal- que se trata de un desarrollo aritmético no ejecutable en razón a la incomprensibilidad de las variables consideradas en sí mismas.
Aclarado cuanto antecede, lo que nos parece verdaderamente relevante para la resolución del presente recurso es destacar que, junto al problema de la comprensibilidad de las variables no cuantificadas, en la demanda se invocó también la incomprensibilidad del modo como se relacionan aritméticamente esas variables con las variables cuantificadas. Y ello en razón al empleo entre unas y otras de un...
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La dimensión objetiva de la asimetría posicional
...del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas”. 47 Más recientemente, puede verse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) núm. 347/2020, de 13 de julio (ROJ: SAP M 7726/2020), FD 2º. La resolución contiene unas consideraciones de deliciosa lectura en orden a......