AAP Valencia 43/2021, 10 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 8 (civil) |
| Número de resolución | 43/2021 |
Rollo 606/20
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN OCTAVA
VALENCIA
A U T O Nº 000043/2021
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER
Magistrados/as:
Dª SUSANA CATALÁN MUEDRA
D. FCO. JAVIER GARCÍA-MIGUEL AGUIRRE
En VALENCIA, a diez de febrero de dos mil veintiuno.
En los autos de Procedimiento para la adopción de medidas cautelares [MCC] - 000505/2020 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, promovidos por IBERSTREET S.L. representado por el Procurador D. JESUS RIVAYA MARTOS y dirigido por la Letrada Dª CRISTINA PENALBA SANCHEZ, contra ATOM HOTELES IBERIA S.L., representado por la Procuradora Dª. ELENA GIL BAYO y dirigido por el Letrado D. JESUS GINER SANCHEZ; se dictó Auto con fecha 25 de Junio de 2020, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: " QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE lo solicitado por el procurador Sr. Rivaya Martos, en nombre y representación de Iberstreet S.L., ACUERDO, como medida cautelar, el aplazamiento durante la tramitación del procedimiento del pago del 50% de la renta mínima mensual pactada en el pacto tercero de la adenda al contrato, que liga a la referida solicitante y la demandada Atom Hoteles Iberia S.L., de arrendamiento de industria de 4 de julio de 2011, suscrita en fecha 26 de octubre de 2017, desde la mensualidad de junio de 2020 hasta el dictado de la Sentencia, manteniéndose el aplazamiento de las rentas que se generen a partir del próximo mes de marzo de 2021, en que comenzará la nueva temporada hotelera, únicamente en el caso de que subsistan las actuales restricciones legales de aforo y de acceso en frontera a turistas europeos.
La anterior medida cautelar quedará condicionada a que la parte solicitante preste fianza o caución en el plazo de 30 días por la suma de 500.000 euros, bien en efectivo, o bien mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca.
Adviértase a la parte, que si no presenta la demanda principal dentro de los veinte días siguientes a la adopción de la medida, ésta quedará sin efecto, condenándosele en las costas y respondiendo de los daños y perjuicios que se hubieran producido."
Contra dicho Auto, por la representación de ATOM HOTELES IBERIA
S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevando los autos a esta Superioridad, donde se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y votación el día 8 de Febrero de 2021.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER.
Antecedentes y motivos del recurso.- El auto dictado en la instancia y ahora impugnado por la entidad demandada ATOM HOTELES IBERIA S.L., acordó la medida cautelar interesada con carácter previo a la interposición de la oportuna demanda por la entidad demandante IBERSTREET S.L., consistente en el aplazamiento durante la tramitación del procedimiento del pago del 50% de la renta mínima pactada en la adenda del contrato de arrendamiento de industria objeto de autos de fecha 4 de julio de 2011, suscrita en fecha 26 de octubre de 2017, desde la mensualidad de junio de 2020 hasta el dictado de sentencia, y acordó mantener el aplazamiento de las rentas que se generen a partir de marzo de 2021, en el que comenzará la nueva temporada hotelera, únicamente en el caso de que subsistan las actuales restricciones legales de aforo y acceso en frontera a turistas europeos, medida que el Juzgado adoptó atendidas las consecuencias económicas perjudiciales que las medidas sanitarias y restrictivas a la libre circulación de personas derivadas del COVID-19 ha tenido para la entidad actora en la explotación del negocio de hotel objeto del contrato de autos sito en la isla de Mallorca.
La entidad Atom Hoteles Iberia S.L., que en la instancia se opuso a la adopción de dicha medida cautelar, interpone recurso de apelación contra el referido auto en base a dos motivos, que sintéticamente expuestos son los siguientes:
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-) Falta de apariencia de buen derecho: en cuanto que a juicio de la apelante no se dan los requisitos para aplicar la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus a la moratoria solicitada en el pago de la renta mínima pactada en el contrato ya que la propia previsión contractual establece una renta fija y otra variable cuyo objeto era precisamente mitigar el riesgo, lo que excluiría la aplicación de dicha doctrina.
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-) Falta de proporcionalidad en cuanto que la medida se extiende injustificadamente al menos hasta el mes de marzo de 2021 con independencia de que a dicha fecha estén o no vigentes las limitaciones al aforo del hotel y restricciones a la entrada en España de turistas extranjeros que según el Juzgado justificaban la adopción de dicha medida.
Solicita la sociedad apelante en definitiva que previos los trámites oportunos se revoque la resolución impugnada y se deje sin efecto la medida cautelar acordada con imposición de costas de primera instancia a la contraparte.
Conferido traslado a la parte actora Iberstreet S.L. ha presentado escrito oponiéndose al recurso interpuesto, solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.
Requisitos de las medidas cautelares .- La adopción de cualquier medida cautelar requiere la concurrencia de tres requisitos que consisten básicamente en el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, el "periculum in mora" y el ofrecimiento de caución.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, dispone el artículo 728.2º de la LEC que "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión". Por tanto, el tribunal no puede hacer más que un juicio provisional e indiciario de la pretensión del solicitante, sin prejuzgar el fondo del asunto, realizando únicamente un somero estudio a los efectos de decidir sobre la adopción o no de las medidas cautelares. En definitiva el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, no es otra cosa que la mera probabilidad de que el resultado del proceso pueda ser favorable a la postura de la actora, sin que quepa exigir una plena declaración jurídica, pues en este caso, el proceso cautelar sustituiría al proceso principal, bastando, por tanto, con la acreditación de la apariencia (por todos cabe citar auto de esta misma Sala nº 74/2018 de 13 de marzo).
En lo relativo al segundo requisito, el peligro de mora procesal o "periculum in mora", nace de que la finalidad de las medidas cautelares está circunscrita a evitar que el transcurso del tiempo, que conlleva la litispendencia, haga ilusoria la ejecución de la sentencia a dictar, por ello señala la LEC que "sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria" ( artículo 727.1º de la LEC) si bien "no
se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado con anterioridad" (articulo 727.1 párrafo segundo).
En cuanto a la fianza o caución, salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar debe prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado y el tribunal debe determinarla atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida, pudiendo otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 ( art. 728.3º LEC), debiendo ofrecerse en el mismo escrito inicial por el que se solicite la medida cautelar ( art. 731.2º LEC).
Finalmente son características de las medidas cautelares su provisionalidad, su accesoriedad, su instrumentalidad y su modificabilidad, a las que se refieren los arts. 726 y 731 LEC, en cuanto que deben ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria sin prejuzgar el fondo del asunto, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente, debiendo adoptarse siempre la medida menos gravosa o perjudicial para el demandado y en todo caso con carácter temporal y por ende provisional, condicionado al resultado del proceso principal y susceptible de modificación y alzamiento.
Examen y resolución de los motivos impugnatorios alegados por la entidad demandada en su escrito de interposición del recurso de apelación.
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-) Primer motivo impugnatorio: Ausencia de apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris" .- Alega la parte apelante que en el caso no se cumple el citado requisito previsto en el art. 728.2º LEC y considera que la argumentación del auto impugnado es incorrecta en cuanto que concluye que el establecimiento de una renta mínima en el contrato, de importe fijo e independiente de la facturación del negocio, no constituye una asignación contractual del riesgo, lo que la parte apelante considera una interpretación reduccionista, pues el establecimiento de una renta mínima pero susceptible de incrementarse según los resultados excluiría la aplicación de la cláusula rebus sic...
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