SAP Barcelona 71/2021, 16 de Febrero de 2021

Ponente:JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Número de Recurso:29/2020
Procedimiento:Recurso de apelación
Número de Resolución:71/2021
Fecha de Resolución:16 de Febrero de 2021
Emisor:Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª
RESUMEN

PARTICIPACIONES PREFERENTES. ERROR EN EL CONSENTIMIENTO. NULIDAD. Se declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por existencia de error en el consentimiento. Desinformación sobre las características y el riesgo del producto al inversor no profesional. Se estima el recurso de apelación.

 
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Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 935673532

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EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

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Recurso de apelación 29/2020 -4

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 404/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012002920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Benef‌iciario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012002920

Parte recurrente/Solicitante: Jose Daniel, Carmela

Procurador/a: OSCAR BAGAN CATALAN, OSCAR BAGAN CATALAN

Abogado/a: JOSE RUZ MARTIN, Jose Ruz Martin

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a: Mª DOLORS RIBAS MERCADER

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

SENTENCIA Nº 71/2021

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan León León Reina

Barcelona, 16 de febrero de 2021

Ponente : Juan Bautista Cremades Morant

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En fecha 15 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 404/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a f‌in de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aOSCAR BAGAN CATALAN, OSCAR BAGAN CATALAN, en nombre y representación de Jose Daniel, Carmela contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª DOLORS RIBAS MERCADER, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

Segundo

El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Óscar Bagán Catalán, en nombre y representación de Jose Daniel y Carmela, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTERIA SA como sucesora de CATALUNYA BANC SA, representada por la Procuradora Mª Dolors Ribas Mercader, y en consecuencia:

1- ABSUELVO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTERIA SA de todos los pedimentos incluidos en la demanda.

2- CONDENO a la parte actora al pago de las costas procesales.

Tercero

El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/02/2021.

Cuarto

En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
  1. La demanda rectora, formulada en 9.6.2017, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la nulidad de los contratos de deuda subordinada, de 13.11.2018 y de participaciones preferentes de 2.11.1999 suscritos con CATALUNYA CAIXA, condenando a la demandada, actualment BBVA SA, a abonar a los actores, D. Jose Daniel y Dª Carmela, la suma de 37.000 €, más los intereses legales desde las fechas de subscripción del producto, minorada en los importes abonados como remuneraciones por la actora durante los años de vigencia del contrato así como el importe recibido del FROB más el interés legal generado desde su cobro, por vicio del consentimiento (error en los actores y dolo de la entidad, ex arts. 1265 y 1269 CC), derivado de la falta de información sobre los productos y sobre la situación econòmica de la entidad, ocultada en todo momento, con infracción de la LMV, sus modif‌icaciones, directives, Ley CGC, (2) Subsidiariamente, se declare la resolución por incumplimiento de los contratos de deuda subordinada y de participaciones preferentes o, alternativamente, los respectivas de intermediación f‌inancera, y se establezca el resarcimiento de daños y perjuicios por 14.05361 €, derivado del incumplimiento contractual (obligación de información), más los intereses legales desde la interpelación judicial (si bien la basa, no en el art. 1124 C C, sinó el art. 1101 y ssCC, señalando sus requisitos)

    A dicha pretensión se opuso el BBVA SA alegando (1) caducidad de la acción de nulidad, en base al art. 1301 CC (citando, al efecto la STS 12.1.2015, reiterada por la de 1.12.2016), situando el dies a quo en la fecha de 14.4.2013, en que se solicitó el arbitraje, (2) cumplió con la normativa vigente en materia de información conforme a la LMV de 1988, y aparte de la información verbal, entregándose el folleto informativo, en que se hacía hincapié en los riesgos de la emisión, entre ellos, el de capital, no siendio entonces preceptiva la normativa MiFID salvo en las contrataciones posteriores a diciembre 2007, si bien el test de conveniència no obra en su poder, y en todo caso, recibió la información f‌iscal de los ejercicios 2007 a 2013, aparte de las comunicaciones periódicas sobre liquidación de rendimientos, y, en todo caso, si existió error fue por la falta de diligencia de los actores, sin que la carga probatoria a su cargo se extienda al nivel de comprensión de la actora, (3) existen actos contradictorios (y, la venta al FGD, conf‌irmatorio de la inversión, ex art. 1311 CC, con lo que mal puede devolver los títulos en caso de declararse la nulidad; asimismo, la obtención periòdica de los rendimientos), (4) de decretarse la nulidad, no procede la aplicación del interés legal (sino, en su caso, el interés medio para los depósitos a plazo o el IPC, a f‌in de evitar un enriquecimiento injusto), (5) prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios, ex art. 945 CoCom., no consta un previo incumplimiento grave del BBVA, inexistencia de nexo causal entre el déf‌icit informativo y el daño (inexistència de contrato de asesoramiento, contratación voluntària, canje imperativo, venta al FGD), y, en todo caso, debe minorarse la reclamación con los rendimientos obtenidos.

    La sentencia de instancia desestima la demanda, con imposición a los actores de las costas causadas, declarando, de un lado, la caducidad de la acción de nulidad, al considerar como dies a quo de la caducidad

    el de la resolución de la comisión rectora del FROB de 7.6.2013 que impuso el canje obligatorio, de otro, la improcedencia de la resolución ex art. 1124 CC. Frente a dicha resolución se alzan los actores, reiterando su pretensión inicial y alegando: a) que el inicio de la cauducidad fue en 11.6.2013, fecha de publicación en el BOE de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013; b) reitera el resto de sus pretensiones. Con ello, prácticamente el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución, del mismo material instructorio.

  2. Conviene partir de una sèrie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suf‌icientemente acreditados:

    1) D. Jose Daniel, de 80 años, jubilado y Dª Carmela, de 81 años, ambos consumidores y minoristas, clientes, de varios años, de la correspondiente of‌icina de CATALUNYA BANC SA (actualmente BBVA SA, por absorción), donde tenían depositados sus ahorros, por indicación de la entidad suscribieron: a) en 13.11.2008 emisión de obligación de deuda subordinada, 8ª emisión, por 24.000 € (docs. 1 y 1-2 ); b) en 2.11.1999, 19 participaciones preferentes serie A por 19.000 €, de los que vendieron en 1.3.2016, 6 títulos, quedándole 13 títulos por un valor nominal de 13.000 € (docs. 2 y 2.2 de la demanda, 4 y 5 contestación )

    2)Tales productos fueron comercializados por la entidad (por la captación de clientes, percibían un suplemento de la nómina, dice la Sra. Julieta y los empleades daban la información en base a las "circulares" que recibían para ello, siguiendo los criterios en ellas expuestos, en lo que coincicide con el Sr. Bernardo ) como opción a los contratos de depósito a plazos (testif‌ical), indicándoles que era lo más conveniente para sus ahorros, sin información documental de ningún tipo, ni consta entrega de folleto de emisión), desconociendo los actores el producto, su naturaleza, características y riesgos del producto (testif‌ical de la Sra. Julieta ), y careciendo de experiencia sobre productos f‌inancieros, sin que antes hubieran concertado contratos de gestión de cartera, les indicaron desde la entidad que se trataba de un producto seguro, e idóneo para su perf‌il económico, prudente y conservador, con elevada rentabilidad, pudiendo obtener la liquidez de sus ahorros en cualquier momento, sin riesgo de pérdida de capital invertido (dice la Sra. Julieta que "no ha oido que les dijeran que podían perder el capital que estaban invirtiendo", ni les adverían de los riesgos caso de quiebra de la entidad; por su parte, el Sr. Bernardo manif‌iesta que "no decías que podían perder el capital invertido, sino que se podían perder los intereses", pero no aludieron a ese riesgo "aunque debían informar de ello", añadiendo que en 2008 el riesgo de perder la inversión "se veía como algo imposible, y no lo trataban con los clientes"; en este sentido, el Ser Cerezo, manif‌iesta que no se informaba a los clientes sobre la posibilidad de perder el capital, lo que no había pasado hasta entonces, no era algo que hubiera pasado), sin suscribir test (MiFID), que se trataba de un producto para "inversores" que quisieran asumir pocos riesgos y con liquidez asegurada (dice la Sra. Julieta que les explicaban la parte más positiva pero "a nivel de ese producto", e incluso reconoce que "había cosas que no se explicaban suf‌icientemente a los clientes", sinó que seguían los criterios de las circulares y después "en función de la conversación con el cliente, les daban información si les preguntaban coses o no), y ello, a través de unas indicacions verbales, sin poder evaluar la inversión,...

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