SAP Barcelona 141/2008, 5 de Febrero de 2008
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ |
| ECLI | ES:APB:2008:2815 |
| Número de Recurso | 36/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 141/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 20ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo Sumario : 36/07
Sumario : 1/07
Juzgado : Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramanet
SENTENCIA Nº 141/2008
ILMOS. SRES. :
DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ
DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE
En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil ocho.
VISTO ante esta Sección el presente Sumario, seguido por un delito continuado de agresión sexual, dimanante de Sumario nº 1/07 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramanet, contra Ricardo, de nacionalidad ecutoriana, nacido el día 13 de mayo 1973, hijo de Germán y Mariana, natural de El Oro de Machala (Ecuador) y vecino de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), con antecedentes penales, cuyo solvencia no ha sido acreditada, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 4 de octubre de 2006, representado por el Procurador don J. Antonio Satorras Calderón y defendido por el Abogado don Carlos Luis Calvet Calatrava; siendo partes acusadoras la Generalidad de Cataluña, representada por el Procurador don Ildefonso Lago Pérez y defendida por la Abogada doña Yolanda Hernández Darnés; y el Mº Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se dictó con fecha 15 de junio de 2007 auto de procesamiento contra Ricardo.
Mediante auto de fecha 19 de octubre de 2007 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.
En el juicio oral se practicó interrogatorio del acusado, testifical, pericial biológica y documental.
El Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del art.178 en relación con los arts.179, 180,3 y 4 y 74 del C.P, del que es autor el procesado, no concurriendo circunstancias, solicitando se le impusiera la pena de 15 años de prisión, prohibición de aproximarse a la víctima y a su domicilio a menos de 1000 metros durante un periodo de 8 años superior a la pena impuesta, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo, costas y a que indemnizara a Gloria en la cantidad de 30.000€ por los perjuicios morales y psicológicos sufridos; haciendo una calificación alternativa como delito continuado de abuso sexual del art. 182,2 en relación con el art. 181,180,3 y 74 del C.P., solicitando se le impusiera en este caso la pena de 10 años de prisión.
La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del art.178 en relación con los arts.179, 180,3 y 4 y 74 del C.P, del que es autor el procesado, no concurriendo circunstancias, solicitando se le impusiera la pena de 15 años de prisión, prohibición de aproximarse a la víctima y a su domicilio a menos de 1000 metros durante un periodo de 1 año superior a la pena impuesta, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo, costas y a que indemnizara a Gloria a través de la Dirección General de la Infancia y Adolescencia en la cantidad de 30.000€ por los perjuicios morales y psicológicos sufridos.
En el mismo trámite, la defensa del procesado solicitó su absolución y alternativamente que se calificaran los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181 y 182 del C.P., con la concurrencia de la circunstancias atenuante de embriaguez, y se le impusiera la pena de un año de prisión.
Seguidamente todas las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de ser oído el procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.
En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.
Se declara que en fecha no determinada comprendida entre los meses de octubre y noviembre de 2004 Ricardo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa y de nacionalidad ecuatoriana, hallándose en la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM001 de Santa Coloma de Gramanet (en la que convivía con su esposa y sus cuatro hijos), aprovechando que se encontraba a solas con su hija Gloria, nacida el día 27 de marzo de 1992, la penetró vaginalmente y eyaculó en su interior.
Como consecuencia de ello Gloria, que contaba 12 años de edad, se quedó embarazada, dando a luz a una niña el día 19 de julio de 2005.
No ha quedado probado que en mas ocasiones, anteriores o posteriores, Ricardo hubiera efectuado tocamientos o hubiera penetrado vaginalmente a Gloria.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración vaginal del art. 181, 1 y 2 en relación con el art. 182,1 del C.P.
En primer lugar es preciso hacer referencia a la prueba practicada en el juicio oral, atendiendo a que la defensa se opuso y formuló protesta por la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de las testigos Gloria, Cristina y Estíbaliz.
En cuanto a la incomparecencia de Cristina -esposa del acusado y madre de Gloria - y Estíbaliz -hermana del acusado y tía de Gloria -, teniendo en cuenta la situación de prisión provisional del acusado (que nos obliga a no dilatar innecesariamente la celebración del juicio), consideramos que no era procedente la suspensión del acto para proceder a una nueva citación, debido a que escasa luz podrían aportar a los hechos objeto de enjuiciamiento al poder ser consideradas a lo sumo como testigos de referencia, y, además, porque pudiendo haberse acogido a la dispensa de declarar contra el acusado al amparo del art. 416 de la L.E.Cr., su incomparecencia al juicio fue fiel reflejo de la renuencia a declarar contra aquel.
Por otra parte, la principal prueba de cargo propuesta fue la testifical de la menor Gloria, de la cual se ignora su actual paradero, no habiendo podido ser hallada en esta fase procesal, así como tampoco en la fase de instrucción cuando se pretendió una nueva comparecencia, ni por el Servicio de Asesoramiento Técnico de la Generalidad de Cataluña que finalmente concluyó el expediente administrativo declarando el desamparo de la menor, con la consiguiente asunción de las funciones tutelares sobre la misma (folios 220 a 222), sin que se pudiera hacerse efectiva la resolución administrativa, según consta al folio 321, debido a la imposibilidad de hallar a la niña en los domicilios que sucesivamente se facilitaron (durante la tramitación del expediente no pudo encontrarse a la niña como consta a los folios 158, 163, 178, 213, 217, 219); en aquel expediente administrativo obra una comparecencia en la DGAIA el día 6 de junio de 2007 de Cristina - madre de la menor- manifestando que Gloria había viajado a Ecuador, que en ese país estaba bien y a cargo de sus tíos, acompañando un documento emitido por una empresa de viajes en la que constaba que la menor (junto con la hija que tuvo, Litzy Charlotte) y sus hermanos habían viajado en avión el día 20 de mayo de 2007 hasta Quito (Ecuador) con billete de ida en la Cía. Avianca (folios 331 y 332).
Todas esas gestiones fueron suficientes para considerar que la menor estaba en ignorado paradero, y, al amparo del art. 730 de la L.E.Cr., para estimar procedente la petición de las acusaciones relativa a la lectura en el plenario del contenido de los folios 86 y 87 en los que consta la exploración de Gloria llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción en presencia del Mº Fiscal y del Abogado de la defensa del ahora acusado.
Sin embargo, aunque en términos generales pueda valorarse como prueba la diligencia sumarial introducida mediante lectura en el plenario cuando sea imposible practicar en el juicio la testifical y se de el requisito de la contradicción, por las razones que se dirán no podemos valorar la declaración de Gloria prestada ante el Juez de Instrucción.
E art. 433 de la L.E.Cr. establece que en la fase de instrucción los testigos púberes prestarán juramento de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, añadiendo que el Juez, antes de recibir al testigo púber el juramento y de interrogar al impúber, les instruirá de la obligación que tienen de ser veraces y en su caso, de las penas con que el Código castiga el delito de falso...
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